Liminar representa a concessão de tutela provisória após justificação prévia verdadeiro ou falso

RESUMO

O presente estudo ressalta a extrema importância na seara jurídica, em especial no âmbito do Direito Processual Civil, uma vez o novo Código de Processo Civil, Lei nº 13.105/2015, inovou ao trazer a previsão legal da tutela de urgência compreendendo tanto a técnica de antecipação da tutela quanto o processo cautelar.  Nesse sentido, o presente trabalho tem como tema “O Novo Código de Processo Civil e as Tutelas Provisórias (Tutela de Urgência e Tutela de Evidência) que buscará resolver a seguinte problemática: Quais os requisitos e possibilidades para a reversão da tutela provisória diante das mudanças introduzidas com o novo Código de Processo Civil, Lei 13.105/2015? Tendo como hipótese ao estudo apresentado que as tutelas provisórias são provimentos judiciais, os quais dependem de uma ulterior confirmação por uma decisão embasada em um processo cognitivo, para que assim possa produzir seus efeitos de forma imutável. Para responder tal problemática, necessita-se primeiramente apresentar os objetivos específicos que são: Analisar a teoria geral das tutelas provisórias, com base no direito do autor em ter do Estado-Juiz, uma prestação jurisdicional capaz de assegurar a efetividade do processo, utilizando de medidas acessórias para assegurar e resguardar um direito da parte, o que denotou a fungibilidade dos institutos da antecipação da tutela com o processo cautelar, em tutela provisória, com o novo Código de Processo Civil de 2015.

ABSTRACT

The present study highlights the extreme importance in the legal field, especially in the scope of Civil Procedural Law, since the new Code of Civil Procedure, Law No. 13,105 / 2015, innovated by bringing the legal provision for urgent protection comprising both the anticipation of tutelage as for the precautionary process. In this sense, the present work has as its theme “The New Code of Civil Procedure and Provisional Guardianships (Urgent Guardianship and Evidence Guardianship) which will seek to resolve the following issue: What are the requirements and possibilities for the reversal of provisional guardianship in the face of changes introduced with the new Civil Procedure Code, Law 13.105 / 2015? Having as hypothesis to the presented study that the provisional guardianships are judicial provisions, which depend on a later confirmation by a decision based on a cognitive process, so that it can thus produce its effects immutably. To answer this problem, it is necessary first to present the specific objectives that are: To analyze the general theory of provisional tutelage, based on the right of the author to have the State-Judge, a judicial provision capable of ensuring the effectiveness of the process, using accessory measures to ensure and safeguard a party's right, which denoted the fungibility of the institutes of anticipating protection with the precautionary process, in provisional protection, with the new Civil Procedure Code of 2015.

INTRODUÇÃO

O presente estudo ressalta a extrema importância na seara jurídica, em especial no âmbito do Direito Processual Civil, uma vez o novo Código de Processo Civil, Lei nº 13.105/2015, inovou ao trazer a previsão legal da tutela de urgência compreendendo tanto a técnica de antecipação da tutela quanto o processo cautelar.

Diante do reconhecimento da proximidade entre os institutos da antecipação de tutela, bem como o processo cautelar, o novo Código de Processo Civil, inovou ao admitir a possibilidade da fungibilidade dos dois referidos institutos, em observância ao princípio da economia processual e o da celeridade processual, colocando fim a formação do processo cautelar autônomo para satisfação de um direito.

Nesse sentido, o presente trabalho tem como tema “O Novo Código de Processo Civil e as Tutelas Provisórias (Tutela de Urgência e Tutela de Evidência) que buscará resolver a seguinte problemática: Quais os requisitos e possibilidades para a reversão da tutela provisória diante das mudanças introduzidas com o novo Código de Processo Civil, Lei 13.105/2015?

Tendo como hipótese ao estudo apresentado que as tutelas provisórias são provimentos judiciais, os quais dependem de uma ulterior confirmação por uma decisão embasada em um processo cognitivo, para que assim possa produzir seus efeitos de forma imutável.

Nesse diapasão o objetivo geral da pesquisa será analisar o instituto das tutelas de urgência face ao Novo Código de Processo Civil, dando especial atenção para a necessidade de fundamentação das decisões judiciais interlocutórias. Sendo que, este pronunciamento judicial, consiste na decisão de qualquer questão que não coloque fim a fase de conhecimento e nem extinga a execução, continuando o processo ainda em curso.

Para responder tal problemática, necessita-se primeiramente apresentar os objetivos específicos que são: Analisar a teoria geral das tutelas provisórias, com base no direito do autor em ter do Estado-Juiz, uma prestação jurisdicional capaz de assegurar a efetividade do processo, utilizando de medidas acessórias para assegurar e resguardar um direito da parte, o que denotou a fungibilidade dos institutos da antecipação da tutela com o processo cautelar, em tutela provisória, com o novo Código de Processo Civil de 2015.

Destacar a necessidade da fundamentação das decisões interlocutórias, uma vez que, a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, disciplinou a necessidade da 10 fundamentação de todas as decisões proferidas pelos órgãos jurisdicionados, art. 93, IX. Regra que foi reafirmada no Código de Processo Civil, em seu art. 11, caput. Lembrando que decisão interlocutória trata-se de um pronunciamento judicial que não coloca fim a face cognitiva e nem extingue a execução, continuando o processo em curso.

E ainda mencionar sobre a possibilidade e os requisitos necessários para a reversão da tutela provisória, em decorrência da não apresentação pela parte interessada da prova do prejuízo alegado.

A metodologia utilizada foi a pesquisa bibliográfica, fortalecida com opiniões de alguns estudiosos que explicam como ocorreu a evolução das tutelas antecipadas e como diferenciar as tutelas de urgência e tutelas de evidência e em qual momento oportuno deverão usa-las.

 A realização deste trabalho justifica-se pelo fato o Novo Código de Processo Civil, ter inovado ao trazer a previsão legal da tutela de urgência compreendendo tanto a técnica de antecipação da tutela quanto o processo cautelar, denotando maior celeridade processual para os processos judiciais cíveis, bem como para os processos judiciais que utilizam o processo civil de forma subsidiária ou supletiva. Além disso, o conhecimento da temática é necessário para todos os estudantes da seara jurídica, bem como para advogados, promotores e professores das ciências jurídicas.

O trabalho serve ainda como um alerta para a sociedade em geral, uma vez que, de forma simples e didática, o presente estudo pormenoriza que novo Código de Processo Civil foi criado com o intuito de dotar o processo de mecanismos capazes de viabilizar a efetividade da tutela, além de nortear sua devida aplicação.

O presente estudo tem um viés de interdisciplinaridade, pois, está permeado de noções elementares de Direito Constitucional e Direito Processual Civil. Tendo como método de estudo aplicável ao trabalho, o método dedutivo, uma vez que ventila a visão geral dos doutrinadores sobre a temática, salientando um novo entendimento surgido do confronto desses, ou seja, trazendo uma nova hipótese, entendimento.

A natureza dos dados do presente estudo é de cunho primário e secundário, à medida que se baseará em leis (fonte primária), e em doutrinas, monografias, e artigos de internet, (fontes secundárias), utilizando-se ainda de procedimentos auxiliares como: levantamento bibliográfico, resumos e fichamentos, uma vez que os textos lidos foram fichados com o intuito do encontro de novas interpretações, fazendo leituras sistematizadas quanto a matéria abordada, e, assim, solucionar a problemática levantada.

Assim, para discorrer sobre o tema proposto, o presente projeto final para o TCC 1 foi divido em 3 capítulos, estruturados da seguinte forma: o primeiro capítulo apresenta a evolução histórica das tutelas provisória no Brasil.

O segundo capítulo fala sobre a teoria geral das tutelas provisórias, mencionando que a Lei 13.105/2015, ao instituir o novo Código de Processo Civil, e revogar o Código de Processo Civil de 1973, inovou o Processo Civil, pois, reconheceu a proximidade entre os institutos da antecipação da tutela com o processo cautelar, consubstanciando os dois institutos em tutelas provisórias e tutelas de evidências. Mencionando sobre a função jurisdicional do Estado, resolução de conflitos levados ao crivo do judiciário, e sobre a tutela jurisdicional, instrumentalizados nos pronunciamentos judiciais, além de descore sobre o que é decisão interlocutória.  Salientando que o novo Código de Processo Civil, ao disciplinar sobre as decisões interlocutórias restringiu abrangência dessas decisões, pois tratam-se de pronunciamentos judiciais de natureza decisória, mas que não coloquem fim a fase cognitiva (fase de conhecimento), nem coloque fim à execução.

O enfoque do terceiro capítulo menciona sobre a possibilidade e os requisitos necessários para a reversão da tutela provisória, em decorrência da não apresentação pela parte interessada da prova do prejuízo alegado. Destacando que o Código de Processo Civil de 2015, extinguiu o processo cautelar, como um processo autônomo, porém, possibilitou a convivência das tutelas provisórias, com duas ou mais formas procedimentais. Em outras palavras o novo Código de Processo Civil não colocou fim as medidas de urgência, mas conferiu à parte a possibilidade de formular pedido de urgência autônomo, descontextualizado do pedido de tutela definitiva da ação principal. De modo que foi aborda a questão da tutela provisória e suas modalidades cautelares ou antecipadas (satisfativa), fazendo necessário mencionar sobre os pressupostos de possibilidade e requisitos para a reversão da tutela provisória, tratando ainda sobre o recurso cabível contra a concessão ou indeferimento da tutela provisória.

Tendo como marco teórico do presente estudo os apontamentos feitos por Fredie Didier Júnior, o qual, com muita perspicácia, traz à tona quais os requisitos e possibilidades para a reversão da tutela provisória face as mudanças introduzidas com o advento do novo Código de Processo Civil, Lei 13.105/2015.

CAPÍTULO I - EVOLUÇÃO DAS TUTELAS PROVISÓRIAS NO BRASIL

Uma das principais barreiras encontradas pelas pessoas que procuram o judiciário é a demora na tramitação de um processo entre o ajuizamento e a prolação da sentença final, visto que a espera do trânsito em julgado podem causar transtornos e danos irreparáveis à parte, resultando em prejuízos à sua pretensão, por isso o tempo se apresenta como um dos maiores obstáculos para o efeito fim da justiça.

1.1 Tutela cautelar no Código de 1973

Em 1973 não existiam as tutelas provisórias, mas sim o processo cautelar, se o autor tivesse urgência no caso era preciso entrar com o processo principal e o processo cautelar que era uma medida de tutela de urgência.

O antigo Processo Civil de 1973 disciplinava sobre a tutela cautelar nos artigos 796 a 889, mencionando sobre os pressupostos específicos cabíveis para cada provimento cautelar. E no art. 798, dispunha acerca do poder geral de cautela. Sendo considerado um avanço para a época, se comparado ao Decreto Lei nº 1.608/1939, que dispunha sobre os elementos gerais dos provimentos cautelares, art. 675.

O defasado Código de Processo Civil de 1973 dispunha como cautelares nominadas ou típicas o arresto (art. 813 a 821), e o sequestro (art. 822 a 825). A tutela cautelar tem em sua gênese fundada no objetivo precípuo de assegurar a efetividade do processo principal, assumindo a tutela cautelar cunho provisório, instrumental e autônomo.

1.2 Tutela antecipada no Código de 1994

Diante dos prejuízos ocasionados às partes, devidos ao tempo processual em 1994 houve uma grande reforma no código de processo civil de 1973, a criação de um remédio processual à antecipação da tutela, tendo como requisitos de configuração para a concessão da medida a demonstração fumus boni iuris e do periculum in mora. Aquele é caracterizado diante da possibilidade de ocorrência de fato(s) capaz de ameaçar e tornar o processo principal ineficaz. O último por sua vez, esta fundado no receio de dano provável e não apenas meramente eventual ao direito da parte enquanto é esperada a decisão definitiva do processo principal. O qual está previsto no art. 273 e art. 461, § 3º, do CPC.

Art. 273. O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e:

I- haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; ou

II- fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu.

§1º. Na decisão que antecipar a tutela, o juiz indicará, de modo claro e preciso, as razões do seu convencimento.

§2º. Não se concederá a antecipação da tutela quando houver perigo de irreversibilidade do provimento antecipado.

§3º. A efetivação da tutela antecipada observará, no que couber e conforme sua natureza, as normas previstas nos arts. 588, 461, §§ 4o e 5o, e 461-A.

§4º. A tutela antecipada poderá ser revogada ou modificada a qualquer tempo, em decisão fundamentada.

§5º. Concedida ou não a antecipação da tutela, prosseguirá o processo até final julgamento.

§6º. A tutela antecipada também poderá ser concedida quando um ou mais dos pedidos cumulados, ou parcela deles, mostrar-se incontroverso.

§7º. Se o autor, a título de antecipação de tutela, requerer providência de natureza cautelar, poderá o juiz, quando presentes os respectivos pressupostos, deferir a medida cautelar em caráter incidental do processo ajuizado.

Art. 461. Na ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de fazer o não fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou, se procedente o pedido, determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento.

[...]

§3º. Sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justificado receio de ineficácia do provimento final, é lícito ao juiz conceder a tutela liminarmente ou mediante justificação prévia, citado o réu. A medida liminar poderá ser revogada ou modificada, a qualquer tempo,em decisão fundamentada.

[...]

Sua criação ocorreu com a preocupação do legislador em garantir que o processo alcançasse a sua finalidade, sem sofrer nenhum dano por causa do lapso do tempo de sua tramitação

Acerca de sua história, narra Teodoro Jr. (2007, p. 737):

Entre nós, embora vozes abalizadas tenham se erguido em prol da admissão de medidas cautelares satisfativas, a opinião que sempre prevaleceu, principalmente na jurisprudência, foi no sentido de que o poder geral de cautela não comportaria tal ampliação, devendo restringir-se às providências meramente conservativas. Antecipação de tutela satisfativa somente haveria nos casos em que a lei expressamente previsse, em procedimentos especiais, a concessão liminar.

Com essa grande reforma que ocorreu em 1994 que trouxe a tutela antecipada, foi muito importante, pois não era preciso mais entrar com um processo diferente para que os cidadãos tivessem seus direitos assegurados, podendo assim evitar que o titular sofresse danos ou resultado útil do processo por causa do lapso do tempo entre o pedido inicial da ação e a sentença final. Essa nova e ampla possibilidade de antecipar medidas satisfativas não se confunde necessariamente, com as antigas e conhecidas liminares, pois agora a providência urgente pode acontecer em qualquer momento ou fase do processo de conhecimento, e não apenas na abertura da relação processual.

Sobre o assunto Marinoni (2008, p. 61) explica:

a tutela antecipatória não é instrumento de outra tutela, ou faz referência a outra tutela. A tutela antecipatória satisfaz o autor, dando-lhe o que almejou ao propor a ação. O autor não quer outra tutela além daquela obtida antecipadamente, diversamente do que sucede quando pede tutela cautelar, sempre predestina dar efetividade a uma tutela jurisdicional do direito. A tutela antecipatória também não aponta para uma situação substancial diversa daquela tutelada, ao contrário da tutela cautelar, que necessariamente faz referência a uma situação tutelável ou uma outra tutela do direito material. A tutela antecipatória se confunde com a tutela cautelar apenas quando se frisa a característica da provisoriedade. Porém, o elemento provisoriedade serve, no máximo, para caracterizar a decisão que concede a tutela no curso do processo, jamais a tutela em si.

Na verdade é exigido para a concessão da medida cautelar mais que a simples aparência do direito, fumus boni iuris, requisito essencial das cautelares. É exigido concomitantemente fundamentos relevantes, com base em provas sólidas, que evidenciem uma porcentagem positiva da veracidade dos fatos narrados pela parte.

A respeito é de suma importância destacar que o receio fundado é traduzido na probabilidade da ocorrência de prejuízo grave ou ainda de abuso do direito de defesa do réu, quando este apresente defesa processual, totalmente infundado ao direito do autor apresentado, empregando mecanismos de defesa ilícitos.

1.3 – Novo regime processual

O novo Código de Processo Civil, Lei nº 13.105/2015, entrou em vigor dia 18 de março de 2016, trazendo consigo inovações significativas para o Processo Civil, dentre as quais pode-se destacar o instituto de tutela provisória, que é subdividida em tutela provisória de urgência e tutela provisória de evidência. A tutela provisória no Novo Código de Processo Civil está disciplinada nos art. 294 a 311.

Para Raphael Funchal Carneiro (2015), a tutela provisória pode ser comparada a tutela antecipada e à tutela cautelar do antigo Código de Processo Civil de 1973, mas tem suas especificidades, e se divide em tutela provisória de urgência e tutela provisória de evidência.

Nos dizeres de Raphael Funchal Carneiro (2015), a tutela provisória de urgência tem como requisitos essenciais, o fumus boni iuris e o periculum in mora, já a tutela provisória de evidência tem como requisitos essenciais a prova inequívoca, o abuso de direito de defesa, ânimo protelatório do demandado.

O novo Código de Processo Civil foi criado com o intuito de dotar o processo de mecanismos capazes de viabilizar a efetividade da tutela, além de nortear sua devida aplicação.

 Partindo dessa premissa o novo Código de Processo Civil inovou ao trazer a previsão legal da tutela de urgência que compreende tanto a técnica de antecipação da tutela quanto o processo cautelar.

 Dessa forma, com o reconhecimento da grande proximidade entre os institutos da antecipação de tutela, bem como o processo cautelar, com a edição da Lei 13.105/2015 passou a ser admitida a possibilidade da fungibilidade dos dois referidos institutos, em observância ao princípio da economia processual e o da celeridade processual.

Isso denotou que é desnecessário e inviável a formação de dois processos, sendo um principal e outro cautelar. Em outras palavras o novo Código de Processo Civil colocou fim ao processo cautelar autônomo.

O legislador reformador, reconhecendo a proximidade entre os institutos, resolveu ir além da previsão de fungibilidade entre eles, aproximando-os ainda mais. Assim, em benefício da celeridade da prestação jurisdicional, pois se mostra muitas vezes desnecessária a formação de dois processos, um principal e outro cautelar, é que o novo CPC extinguiu o processo cautelar na forma autônoma. (PEIXOTO, 2015).

 Dessa forma, com a edição da Lei 13.105/2015, O novo Código de Processo Civil, pautou-se na efetividade processual, e concomitantemente deu ao processo aspecto simples e célere. Nesse sentido Diogo Raimundo Araújo Jordão Rigaud Peixoto citando Ricardo de Barros Leonel menciona que:

A doutrina processual já vem há algum tempo, sinalizando no sentido de que medidas “cautelares” em sentido estrito (conservativas) e as antecipatórias (satisfativas) são espécies do mesmo gênero, qual seja o das tutelas sumárias e urgentes. (PEIXOTO, 2015, p. 25).

 Tamanho a importância da temática antecipação de tutela, o novo Código de Processo Civil de 2015, trouxe tratamento especial para a temática, denominando-a como Tutela Provisória, a qual é molde para as tutelas satisfativas, bem como tutela cautelar nos termos do art. 294, in verbis:

Art. 294. A tutela provisória pode fundamentar-se em urgência ou evidência. Parágrafo único. A tutela provisória de urgência, cautelar ou antecipada, pode ser concedida em caráter antecedente ou incidental.

Para Diogo Raimundo Araújo Jordão Rigaud Peixoto (2015), o Legislador Reformador ao reconhecer a tutela antecipada fundada na urgência, elevou ao patamar legal a tutela de evidência, que tem como requisito basilar a alta probabilidade de certeza no direito alegado do autor. Sendo necessário destacar que na modalidade de antecipação de tutela de evidência, não é necessária a presença do pressuposto do risco de dano irreparável ou de difícil reparação.

 A respeito deve-se levar em consideração os ensinamentos de Luiz Fux, que menciona que a tutela de evidência tem como requisito situação que se opera além do fomus boni júris, em conjunto com a alta probabilidade do direito alegado ser satisfeito, diante da injustificada demora do processo ordinário, ocasionando ainda a parte o sentimento de desprestígio do Poder Judiciário, em face de uma injusta e determinada espera.

São situações em que se opera mais que o fumus boni juris, mais a probabilidade do direito alegado, aliada à injustificada demora que o processo ordinário carreará até a satisfação do interesse do demandante, com grave desprestígio para o Poder Judiciário, posto que injusta a espera determinada. (FUX, 1996, p. 305-306).

 Nessa concepção, diante da preocupação com a tutela de evidência pretendida pelo autor, o novo Código de Processo Civil, em seu art. 311 contemplou esta modalidade de tutela.

Art. 311. A tutela da evidência será concedida, independentemente da demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo, quando:

I - ficar caracterizado o abuso do direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório da parte;

II - as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante;

III - se tratar de pedido reipersecutório fundado em prova documental adequada do contrato de depósito, caso em que será decretada a ordem de entrega do objeto custodiado, sob cominação de multa;

IV - a petição inicial for instruída com prova documental suficiente dos fatos constitutivos do direito do autor, a que o réu não oponha prova capaz de gerar dúvida razoável. Parágrafo único. Nas hipóteses dos incisos II e III, o juiz poderá decidir liminarmente.

O superado Código de Processo Civil de 1973 já mencionava sobre a tutela antecipada de evidência. Contudo, sua aplicação era mais contida, enquanto o novo Código de Processo Civil de 2015, em seu art. 311, inciso II, menciona que caberá tutela de evidência, independentemente da demonstração de perigo dano ou de risco ao resultado útil do processo, quando as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante.

 Dessa forma, perceber-se que a grande celeuma envolvendo as tutelas de urgência, consiste na preocupação do legislador reformador, em ter-se um processo que venha ao encontro das novas realidades da sociedade, tornando-o célere e sem delongas protelatórias. Mas, não furtando do processo seu caráter instrumental.

O que justifica a necessidade de se criar um rol de possibilidade de tutelas de urgência mais extenso com o propósito de ampliar as hipóteses de antecipação de tutelas, em casos em que o autor bata a porta do poder judiciário, mostrando a alta probabilidade da existência de urgência, antecipando o direito do mesmo, sem ao menos ouvir a parte contrária.

Desse modo, o jurista empregou a expressão tutela de evidência para designar uma propensão dos legisladores modernos à facilitação da tutela jurídica de direitos amparados por alto grau de verossimilhança, por meio de variegadas técnicas e instrumentos, com diferentes nuanças, requisitos e âmbitos de aplicação. (BODART, 2014, p. 129).

É importante frisar que o Novo Código de Processo Civil prevê duas modalidades de tutela amparadas no juízo de conhecimento sumário, ou seja, no processo de cognição, a tutela sumária, que comporta tanto as tutelas de cunho satisfativo, quanto às de cunho conservativo, sendo esta última modalidade da tutela de evidência.

 Nessa linha é interessante mencionar que a sistematização da tutela de evidência, gira em torno da apresentação do direito evidente, ou seja, através da demonstração do direito por meio de prova documental, assemelhando-se ao direito líquido e certo para a concessão do mandato de segurança.

CAPÍTULO II - TEORIA GERAL DAS TUTELAS PROVISÓRIAS

O instituto das Tutelas Provisórias pode ser conceituado como o poder/dever conferido ao juiz de antecipar a proteção jurisdicional invocada pela parte, de modo que o comando que seria proferido ao final do processo poderá ser concedido antes da sentença, desde que preenchidos os requisitos previstos nos artigos 300 (tutela de urgência) e 311 (tutela de evidência) do Novo Código de Processo Civil brasileiro de 2015 (NCPC/2015).

A tutela provisória deve ser vista de acordo com o espírito que presidiu a Reforma do Código, que foi a preocupação de tornar o processo apto a realizar os seus objetivos e melhor servir à sociedade.

Trata-se de decisão interlocutória que pode ser concedida inicio da ação ou no decorrer do processo, sendo guerreada pelo recurso agravo de instrumento.

 O objetivo deste instituto é conceder mediante apreciação sumária pelo juiz, caracterizando-se como uma decisão provisória, que deverá ser substituída por uma posterior decisão de mérito. Poderoso conjunto de medidas estabelecidas pelo legislador processual a fim de conferir efetividade a uma situação da vida amparada pelo direito substancial.

Desta forma, a tutela provisória, nada mais é que senão o deferimento provisório do pedido inicial, no todo ou em parte, com força de execução, se necessário. É um direito subjetivo processual que, dentro dos pressupostos rigidamente traçados pela lei, a parte tem o poder de exigir da Justiça, como parcela da tutela jurisdicional a que o Estado se obrigou e não apenas de simples faculdade ou de mero poder discricionário do juiz.

 Com isto, o juiz, antes de completar a instrução e o debate da causa, antecipa uma decisão de mérito, dando provisório atendimento ao pedido, no todo ou em parte. A antecipação é justificada pelo princípio da necessidade, ao se constatar que, sem ela a espera pela sentença de mérito importaria denegação de justiça, já que comprometeria gravemente a efetividade da prestação jurisdicional.

Reconhece-se, assim, a existência de casos em que a tutela somente servirá ao demandante se deferida de imediato. Mais do que um julgamento antecipado da lide, a medida autorizada pelo art. 300 e 311 do NCPC/2015 vai ainda mais longe, entrando antes da sentença de mérito, no plano da atividade executiva.

Com efeito, o que a lei permite é, em caráter liminar, a execução de alguma prestação que haveria, normalmente, de ser realizada depois da sentença de mérito e já no campo da execução forçada.

Realiza-se, então, uma provisória execução, total ou parcial, daquilo que se espera venha a ser o efeito de uma sentença ainda por proferir.

2.1 – Tutelas Provisórias

O Novo Código de Processo Civil de 2015 criou um novo sistema para disciplinar as denominadas tutelas provisórias, expressão utilizada no gênero, incluindo as tutelas provisórias de urgência e as tutelas provisórias de evidência como espécies.

No tocante a tutela provisória é necessário ter em mente que trata-se de um provimento que não é revertido de caráter definitivo, uma vez que sua duração temporal é limitada ao período de seu deferimento e a superveniência do provimento principal definitivo.

 A tutela provisória pode ser classificada como cautelar de caráter instrumental, e acessória a tutela definitiva, lembrando ainda que pode ser antecipatória do próprio mérito da tutela definitiva. (CARNEIRO, 2015).

O art. 301 do Novo Código de Processo Civil (NCPC) menciona que a tutela de urgência de cunho cautelar pode ser evocada mediante arresto, sequestro, arrolamento de bens, registro de protesto contra alienação de bem e qualquer outra medida idônea para asseguração do direito.

Art. 301. A tutela de urgência de natureza cautelar pode ser efetivada mediante arresto, sequestro, arrolamento de bens, registro de protesto contra alienação de bem e qualquer outra medida idônea para asseguração do direito.

Novo Código de Processo Civil em seu art. 9º, parágrafo único inciso I, menciona que não se proferirá decisão contra uma das partes sem que ela seja previamente ouvida, tal regra, todavia é relativizada diante dos casos de tutela provisória de urgência, não sendo necessário ouvir a outra parte contrária, denotando que a decisão poderá ser deferida altera pars, diante dos casos dos incisos II e III do art. 311, que salienta que a tutela de evidência será concedida, independentemente da demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo.

Art. 9º. Não se proferirá decisão contra uma das partes sem que ela seja previamente ouvida. Parágrafo único. O disposto no caput não se aplica:

I - à tutela provisória de urgência;

II - às hipóteses de tutela da evidência previstas no art. 311, incisos II e III;

III - à decisão prevista no art. 701.

Ora, os incisos II e III do art. 311 do novo Código de Processo Civil preceituam que independentemente da demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo, quando as alegações de fato puderem ser comprovadas penas documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante, e quando se tratando de pedido reipersecutório fundado em prova documental adequada do contrato de depósito, caso em que será decretada a ordem de entre do objeto custodiado, sob pena de cominação de multa.

Sendo assim, a principal finalidade da tutela provisória é abrandar os males do tempo e garantir a efetividade da jurisdição (os efeitos da tutela), servindo então para redistribuir, o ônus do tempo do processo, pois é inexorável que o processo demore, porém é preciso que o peso do tempo seja repartido entre as partes e somente o demandante arque com ele.

Mediante o exposto, a tutela provisória não é uma ação (como era a ação cautelar), mas um pedido que pode ser formulado em qualquer ação, de modo antecedente ou incidental

2.2 – Tutelas provisórias de urgência

Pode-se afirmar sem medo de embargos que o direito processual tem como objetivo precípuo assegurar o direito material. Assim, o processo deve ser utilizado para entregar à parte o direito material que essa acredita possuir. Sendo as regras processuais, os trâmites a serem analisados pelo magistrado, para proferir decisão a quem assiste o direito material.

Todavia, os trâmites processuais demandam tempo, para que o magistrado conheça e decida o caso levado ao Poder Judiciário da melhor forma possível. Mas, esse tempo algumas vezes pode significar corrosão de direitos. O que justifica a necessidade e a existência de medidas que possibilitem mitigar os efeitos do tempo sobre o processo. Denotando que as tutelas de urgência têm como objetivo a neutralização dos efeitos do tempo.

A tutela de urgência é, pois, a técnica processual adotada quando se encontra diante de situação em que o direito a ser tutelado não comporta aguardar o exercício da cognição total sobre a matéria. Restringe-se assim a cognição para que a decisão se dê forma mais célere e mantendo-se útil ao jurisdicionado. (DIDIER JR, 2016, p. 119).

Ressalta-se que a tutela provisória de urgência, nada mais é que a instrumentalização do princípio da celeridade processual em conjunto com o princípio da ponderação, mitigando os efeitos do tempo ao processo.

Os procedimentos cautelares representam uma conciliação entre as duas exigências, frequentemente contrastantes, da justiça, aquela da celeridade e aquela da ponderação: entre fazer depressa mas mal, e o fazer bem feito mas devagar, os procedimentos cautelares objetivam antes de tudo, a celeridade, deixando que o problema do bem e do mal, isto é, da justiça intrínseca do procedimento, seja, resolvido sucessivamente com a necessária ponderação nas repousadas formas do processo ordinário. (CALAMANDREI, 2000, p. 39-40).

Assim, o novo Código de Processo Civil de 2015, ao tratar sobre a tutela provisória de urgência, trata que a mesma poderá ser concedida não apenas para satisfazer direitos, mas também para acautelá-los, lembrando que tanto na modalidade satisfativa ou na cautelar, há a possibilidade do requerimento da tutela de forma antecedente ou incidental.

Assim, ao contrário da tutela de urgência (cautelar ou satisfativa), a concessão de tutela de evidência representa a antecipação de forma definitiva do mérito do pedido principal, independentemente da comprovação de existência de dano irreparável ou de difícil reparação, ou seja, da comprovação do periculum in mora, ou como preconiza o novo CPC perigo da demora da prestação da tutela jurisdicional.

No que concerne ainda sobre à tutela de urgência, satisfatória ou cautelar, é possível que a tutela de urgência possa ser requerida de forma antecedente ou incidental. Sendo imprescindível para sua concessão elementos que deixem claro para o magistrado a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

Sendo necessário destacar que o juiz ao conceder a tutela de urgência, possa condicioná-la a exigência de uma caução real ou fidejussória idônea, com intuito de prevenir e ressarcir os danos que a outra parte possa vir a sofrer, com a concessão da tutela de urgência.

Entretanto, quando a tutela for requerida por parte economicamente hipossuficiente, a caução pode ser dispensada. Diogo Raimundo Araújo Jordão Rigaud Peixoto Durante (2015), ao analisar a tutela de urgência no novo CPC, salienta que durante a tramitação do projeto de novo CPC, teve o Senado Federal a preocupação de não utilizar o termo antecipação de tutela, dando atenção para técnica processual.

Nesse sentido é necessário destacar que a tutela de urgência tem como requisitos gerais para sua concessão a probabilidade do direito alegado e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo, ou seja, a tutela de urgência esta diretamente relacionada a existência de elementos que indicam a direito pleiteado, bem como a existência “evidente” de que a demora na concessão na referida medida possa causar perigo de dano ao direito pleiteado.

Assim, a concessão da tutela de urgência esta diretamente relacionada a observância dos requisitos cumulativos do o fumus boni iuris e o periculum in mora dos provimentos cautelares.

Os requisitos gerais para o seu deferimento são a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo, que se entende pela provável existência de um direito a ser tutelado e um provável perigo em face do dano ao possível direito pedido. Os referidos requisitos são o fumus boni iuris e o periculum in mora dos provimentos cautelares. (CARNEIRO, 2016).

Nesse sentido é necessário destacar que a tutela de urgência poderá ser deferida liminarmente ou após justificação prévia. Mas, a tutela de urgência antecipada somente poderá ser deferida pelo magistrado quando houver elementos que apontem que não será possível a reversão da medida tutelada.

Assim, o pedido de uma tutela de urgência quando deferido, poderá ser resguardado e efetivado por meio de “arresto, sequestro, arrolamento de bens, registro de protesto contra alienação de bem e qualquer outra medida idônea para asseguração do direito” (CARNEIRO, 2016).

Também deve ser enfatizado que além da existência da tutela cautelar que objetiva assegurar e garantir o resultado final de um provimento judicial. Existindo ainda a possibilidade da formulação e da concessão do pedido de tutela de urgência com natureza antecipada no próprio mérito da demanda judicial principal. Com efeito, há a existência de medidas provisória tanto de natureza cautelar, com cunho satisfativo, bem como medida provisória antecipatória, porém com cunho preventivo.

Nesse mesmo sentido são as palavras de Raphael Funchal Carneiro (2016):

Nota-se que além da tutela cautelar destinada a assegurar o resultado final do provimento definitivo, existe a tutela antecipada do próprio mérito do processo principal. De modo que se pode falar em medidas provisórias de natureza cautelar e medidas provisórias de natureza antecipatória, estas de cunho satisfativo e aquelas de cunho preventivo. Tanto a medida cautelar como a medida antecipatória representam provimentos de cunho emergencial adotadas em caráter provisório, distinguindo-se na sua substância, enquanto a primeiro assegura a pretensão a segunda a realiza de pronto. Aproxima-se do direito europeu a regulamentação da tutela provisória no novo Código de Processo Civil.

Nesse sentido, pode-se concluir que a tutela de urgência, poderá compreender tanto a medida cautelar de um provimento judicial definitivo, bem como a medida antecipatória do mérito, lembrando que aquela objetiva assegurar a pretensão, enquanto o este realiza a medida de plano.

Assim, como bem adverte Raphael Funchal Carneiro (2016), o novo Código de Processo Civil, ao mencionar sobre as tutelas provisórias, indica que estas sem assemelham-se ao direito europeu.

Além disso, destaca que os artigos 303 e 304 tratam do procedimento da tutela antecipada quando suscitada em caráter antecedente, ou seja, quando o pedido da concessão da medida de urgência for apresentado ao Estado-Juiz, antes a propositura da demanda judicial principal, podendo a parte interessada indicar na peça vestibular, apenas o pedido de concessão da tutela antecipada e à indicação do pedido de tutela final, apresentando os fatos de maneira simples, ressaltando o direito que objetiva assegurar, bem como o perigo dano ou do risco.

2.2.1 – Tutelas Provisórias de Urgência Cautelar

No direito brasileiro as tutelas são utilizadas para solucionar controvérsias de direito com cunho emergencial, que na prática necessitam de um provimento judicial rápido capaz de garantir um direito.

Assim, o Código de Processo Civil de 2015, ao disciplinar sobre a antecipação de tutela de urgência cautelar, trás aos mesmos objetivos que a tutela cautelar do defasado Código de Processo Civil de 1973.

Para o autor Montenegro Filho (2017, p.81) as tutelas provisórias de urgência cautelar, podem ser utilizadas quando a pretensão do autor for a de conservar o bem ou o direito (tutela conservativa), para que permaneça íntegro e possa posteriormente ser disputado.

Diogo Raimundo Araújo Jordão Rigaud Peixoto (2015, p. 41) reputa que o processo cautelar quando da vigência do Código de Processo Civil de 1973, foi criado para garantir a efetividade do processo de conhecimento e do processo de execução, salientando que a tutela cautelar não satisfaz um direito, diferentemente das demais modalidades de tutelas, todavia, permite se existentes motivos relevantes e justificáveis, a imediata prestação da medida cautelar.

 O Código de Processo Civil de 2015, por sua vez extinguiu o processo cautelar autônomo, ao admitir a promoção em um mesmo processo a convivência do processo de cognição com o de execução em face da celeridade processual consubstanciada ao princípio do sincretismo processual, possibilitando assim, a concessão da cautelar.

Nesse sentido, é necessário ressaltar que o Código de Processo Civil de 2015, diferentemente do sepultado Código de Processo Civil de 1973, não trouxe a possibilidade das medidas cautelares nominadas ou inominadas (PEIXOTO, 2015, p. 41).

Assim, o Código de Processo Civil de 2015, dispôs em seu art. 301, quais as possibilidades de efetivação da tutela de urgência cautelar, quais são: “arresto, sequestro, arrolamento de bens, registro de protesto contra alienação de bem e qualquer outra medida idônea para asseguração do direito.

Montenegro Filho (2017) afirma que embora a nova lei processual tenha suprido as denominadas cautelares típicas ou nominadas (ação cautelar de arresto, sequestro, e de exibição), ressalva que a tutela provisória de urgência cautelar pode ser efetivada mediante, arresto, sequestro, arrolamento de bens, registro de protesto contra alienação de bem ou qualquer outra medida idônea para asseguração do direito, reafirmando o poder geral de cautela do magistrado.

Fredie Didier Júnior (2015), afirma que a tutela cautelar é um meio de preservação de outro direito, o direito acautelado, objeto da tutela satisfativa, trata-se necessariamente de uma tutela que se refere a outro direito, distinto do direito à sua própria cautela, há o direito cautelar e o direito que se acautela.

Desse modo a ação cautelar deverá ser proposta deste que comprove a coexistência da probabilidade do direito e do perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo.

2.2.2 – Tutelas Provisórias de Urgência Antecipada

Com a antecipação dos efeitos da tutela pretende-se assegurar a efetividade da jurisdição na demanda em que é formulado o pedido de antecipação, assim o objeto a ser tutelado deve coincidir exatamente ou estar contido no objeto da ação proposta.

Beatriz Catarina Dias (1999, p.71) neste mesmo sentido acrescenta que "só é possível antecipar aquela mesma prestação jurisdicional (ou parte dela) que se pretende obter em definitivo mais adiante".

Nota-se, portanto, que o objeto da antecipação deve ser o próprio resultado pretendido pelo autor em seu pedido, contra o réu. Não se trata de obter medida que impeça o perecimento do direito, ou que assegure ao titular a possibilidade de exercê-lo no futuro.

A medida antecipatória concederá o exercício do próprio direito afirmado pelo autor. Na prática, a decisão com que o juiz concede a tutela antecipada terá, no máximo, o mesmo conteúdo que a sentença que concede a definitiva e sua concessão equivale, à procedência da demanda inicial – com a diferença fundamental representada pela  provisoriedade.

 Quanto à forma de concessão ou extensão em relação ao pedido, deve este ser atendido de forma total ou parcial, entretanto não existem critérios claros e adequados para essa fixação, o único limite imposto legalmente é que a tutela antecipada deve imprescindivelmente coincidir com a tutela definitiva.

Ademais, consoante ensinam Nelson Nery Junior e Rosa Maria Andrade Nery (2001, p.732), a tutela antecipada para ser requerida e concedida, não se esgota no requisito da urgência da prestação jurisdicional. Com efeito, ainda que não haja urgência em sua concessão, é cabível nas hipóteses de abuso de direito de defesa ou manifesto propósito protelatório do réu, que dizem respeito, de qualquer sorte, à efetividade do processo.

É salutar mencionar que a tutela provisória, assume duas modalidades a cautelar ou antecipada (satisfativa). Sendo que a diferenciação dessas modalidades giram em torno da satisfação do direito material, de modo que o pronunciamento judicial produzirá os mesmos efeitos, ou, efeitos similares ao de pronunciamento judiciais finais, ou seja, a decisão proferida poderá satisfazer a necessidade da tutela do autor, que poderá ser alocado como um pronunciamento antecipatório.

Em síntese, a tutela cautelar deverá ser evocada para proteger um resultado útil de um processo, todavia, sem antecipar a fruição do direito material. E a tutela antecipada (satisfativa), adianta a fruição do próprio direito material da parte. A necessidade de delinear a diferença entre tutela cautelar e tutela antecipada reside na linha de satisfação do direito material. A tutela cautelar visa proteger o resultado útil  de um processo.

Todavia, não adianta a parte a fruição do direito material, mas produz efeitos similares ao pronunciamento final tutelado pela parte, já a tutela antecipada, antecipa a fruição do direito material.

 Apesar da diferença salutar entre tutela cautelar e tutela antecipada o legislador, trata as referidas tutelas com as mesmas regras, criando, porém, procedimentos diversos para o exercício das tutelas, disciplinando nos arts. 305 a 310 as regras para o pedido de medida cautelar e nos arts. 303/304 as regras para o pedido de medida antecipatória.

2.2.3 – Tutela Provisória de Urgência Satisfativa

Para a compreensão da importância e a tutela antecipada satisfativa fundada no perigo na demora da prestação jurisdicional, modalidade de tutela preventiva em que o objeto é o próprio direito material em litígio. A importância da tutela de urgência satisfativa já foi reconhecida pelo legislador quando reformou o CPC, através da Lei nº 8.952/94, alterando o art. 273 do Estatuto Processual pretérito.

Em face da realidade incontestável de que a demora na prestação jurisdicional, a despeito de comprometer a entrega da tutela jurisdicional, poderia acarretar o próprio esmorecimento do direito material deduzido, é que se introduziu a tutela antecipada no Estatuto Processual Civil.

Nesse sentido, a doutrina de Humberto Theodoro Júnior preconiza que:

Embora escrevendo antes da regulamentação da antecipação de tutela em caráter geral no processo civil brasileiro, já observara, com propriedade, Ovídio A. Baptista da Silva, serem absolutamente inconfundíveis as medidas cautelares (que representam, simplesmente, medidas de segurança para a execução) e as medidas antecipatórias (medidas de execução para segurança). Cautelares propriamente só são as que criam condições para garantir a futura execução. As que antecipam a execução, para satisfazer direito substancial da parte, de cautelares apenas têm o nome e a forma procedimental. (THEODORO JÚNIOR, 2002, p. 20).

Nesse sentido é necessário destacar que nos termos do art. 300 são elementos indispensáveis para o deferimento da tutela de urgência elementos indicativos da probabilidade do direito e do perigo de dano ou até mesmo risco ao resultado útil do processo, podendo o juiz de acordo com o caso concreto exigir uma caução real ou pessoal para o deferimento da tutela satisfativa, lembrando, que se a parte for hipossuficiente economicamente, a caução poderá ser dispensada.

Neste diapasão notamos que referida medida pode ser deferida pelo juiz responsável por sua análise sem ouvir a parte contrária – “inaldita altera pars”, cujo objetivo é evitar a procrastinação da disputa, o que ensejaria a inviabilidade de sua concessão, neste caso não será concedida quando houver o perigo da irreversibilidade dos efeitos da decisão.

2.3 – Tutelas provisórias de evidência

De acordo com o art. 294, combinado com o art. 311, ambos do vigente Código de Processo Civil, a tutela provisória poderá fundamentar-se em urgência ou ainda em evidência, sendo esta concedida, independentemente da demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo.

De acordo com Mirna Cianci (2016, p. 403), a inclusão da tutela de urgência fundada em evidencia, no novo Código de Processo Civil é reflexo das críticas doutrinárias que mencionam que a classificação das medidas cautelares adotadas pelo antigo Código de Processo Civil de 1973, não abarcava o tema, uma vez que teria pressuposto diverso.

Assim, o novo Código de Processo Civil de 2015, ao trazer a tutela de evidência, modalidade de tutela provisória, regulamentada pelos artigos 311 e seguintes do referido Código, erigiu a celeridade processual, como mecanismo capaz de adiantar os ritos procedimentais, que abarcam não somente a antecipação de tutela, mas, “a execução provisória, a cautelaridade, o julgamento monocrático, o julgamento antecipadíssimo, a reunião de julgamento de causas repetitivas” (DIDIER JR, 2016, p. 404), como ferramentas hábeis na consecução da efetividade do direito.

Nesse sentido é necessário destacar que para Mirna Cianci, citando Luiz Guilherme Marinoni, “quanto maior é a demora do processo, mais tempo o bem almejado é mantido no patrimônio do réu. Ou, melhor, quanto maior for a demora no processo, maior será o dano imposto ao autor e, por conseqüência, maior o benefício conferido ao réu”. Fredie Didier Jr (2016, p. 83), seguindo os ensinamentos de Luiz Fux, destaca que a tutela de evidência é baseada no direito evidente, em outras palavras, é aquele direito que manifestamente claro pelas provas apresentadas ao crivo do judiciário acerca de sua plausibilidade.

Sendo evidente o direito, confirmado em prova documental. Assim, a tutela de urgência fundada em evidência ganhou destaque no novo Código de Processo Civil, com a tese defendida por Luiz Fux, tido como sistematizador da tutela de evidência, que menciona que esta tutela deve ser concedida pela simples apresentação do direito evidente, em outras palavras, através da apresentação do direito que poderá ser demonstrado e comprovado por prova documental, assemelhando-se ao direito líquido e certo do mandado de segurança.

A sistematização do tema tutela de evidência é atribuída a Luiz Fux, que, em sua tese de titularidade na Universidade do Estado do Rio de Janeiro, defendeu que a tutela da evidência se concede pela apresentação do direito evidente, ou seja, aquele direito que pode ser demonstrado por prova documental, como o direito líquido e certo do mandado de segurança. (EXPÓSITO, LIMA, 2005, p. 3).

A tutela de evidência não esta condiciona apenas como uma ferramenta que se busca a antecipação da tutela, mas também, para que a parte possa usufruir imediatamente de seu direito, assim como na execução provisória. Sendo necessário destacar que a tutela de evidencia é aglutinada dos efeitos das tutelas de segurança, mas abreviando o decurso de tempo, como um mecanismo de evitar a lesão do direito evidente, como acontece no mandado de segurança, na ação monitória, e na execução imediata.

Sob o crivo da efetividade, urgência, neste caso, serve ao direito evidente e não apenas para o efetivo da antecipação da tutela, mas também para a sua imediata fruição, como na execução provisória, por exemplo. O legislador “arrasta” para os direitos evidentes o regime jurídico da tutela de segurança, no sentido da “concessão de provimento de imediato, satisfativo e realizador”. Ou, ainda, abrevia o rito – e o decurso do tempo – para evitar a “lesão” ao direito evidente, como ocorre no mandato de segurança, na monitória, e na execução imediata. (DIDIER JR, 2016, p. 407).

Para Bernardo Silva de Lima e Gabriela Expósito (2015, p. 3), a concessão da antecipação dos efeitos da tutela fundada em evidência e plenamente aceitável, não estando atrelada diretamente a apresentação do perigo para que a pretensão do autor seja satisfeita.

Dessa forma, a concessão da tutela de evidência não está condicionada aos requisitos imprescindíveis e concomitantes para a concessão da tutela de urgência, que são fumus boni iuris (art. 273, caput, do CPC/1973) e periculum in mora (art. 273, I, do CPC/1973), estando condicionado apenas em um pressuposto, o do fumus boni iuris.

Nesta perspectiva o autor Montenegro Filho (2017) destaca os requisitos essenciais para a concessão da tutela de evidência independe da comprovação da urgência, sendo admitida quando:

(a) ficar caracterizado o abuso do direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório da parte, o que só pode ocorrer após a apresentação da defesa, ou seja a tutela da evidência não pode ser dada antes do aperfeiçoamento da citação da parte.

(b) As alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese afirmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante, caso em que o juiz pode decidir liminarmente sem ouvir a parte contrária.

(c) se tratar de pedido reipersecutório[1], fundado em prova documental adequada ao contrato de depósito, caso em que será decretada a ordem de entrega do objeto custodiado, sob cominação de multa, de modo liminar, sem a ouvida da parte contrária.

(d) a petição inicial for instruída com prova documental suficiente dos fatos constitutivos do direito do autor, a que o réu não oponha prova capaz de gerar dúvida razoável (petição forte x contestação fraca), caso em que a tutela só pode ser concedida após a manifestação da parte contrária.

Em uma podemos dizer que os requisitos essenciais à concessão desta tutela são:  prova inequívoca, o abuso de direito de defesa, e o ânimo protelatório do demandado. Vejamos um pouco mais sobre estes institutos.

Exige a legislação que a concessão da tutela antecipada esteja sempre fundada em prova inequívoca, que, portanto, significa mais do que a simples aparência do direito, o denominado fumus boni iuris, pois se trata de medida satisfativa tomada antes de completar-se o debate e a instrução processual.

Marco Aurélio Ventura Peixoto acredita que:

[…] a antecipação não é de ser prodigalizada à base de simples alegações ou suspeitas. Haverá de apoiar-se em prova preexistente, que, todavia, não precisa ser necessariamente documental. Terá, no entanto, que ser clara, evidente, portadora de grau de convencimento tal que a seu respeito não se possa levantar dúvida razoável. (PEIXOTO,2001, p. 67).

Traduzindo-se de forma literal, a palavra “inequívoca” diz respeito a algo certo, seguro, correto, que não dá margem a erro ou engano; partindo desta descrição, chega-se a conclusão de que prova alguma é inequívoca, porque simplesmente não há prova que transmita certeza absoluta de um fato ou de um acontecimento. Isso porque a prova, enquanto escrita, pode ser falsa, mesmo se tratando de escritura pública, como já julgou o Superior Tribunal de Justiça. Já quanto à prova testemunhal, também existe a probabilidade da incerteza, posto que esta pode ser maculada, eis que o depoente pode não estar dizendo a verdade ou, no caso de várias testemunhas, podem estas estar sendo enganadas quanto ao que esclarecem ou não terem compreendido corretamente o acontecimento sobre o qual testemunham, gerando, também nesse caso, equívoco quanto aos fatos.

Dessa forma, seria forçoso concluir que prova inequívoca, revestida de absoluta certeza, não existe, o que impediria, portanto, a antecipação de tutela, se interpretado de modo restritivo o significado da expressão "prova inequívoca".

O que o legislador pretendeu na verdade foi considerar como prova inequívoca aquela que, ante aos fatos expostos, fosse suficiente para a formação de juízo de probabilidade, capaz de antecipar a medida buscada. Portanto, é inequívoca, em outros termos, a prova capaz, no momento processual, de autorizar uma sentença de mérito favorável à parte que invoca a tutela antecipada, caso pudesse ser a causa julgada desde logo, ou seja, não é aquela que seja suficiente para a prolação da sentença, mas sim aquela utilizada para o julgamento antecipado do mérito da causa.

No que tange ao abuso do direito de defesa, também somos forçados a entender qual o sentido correto da palavra "defesa". Poderia ser interpretada como contestação ou resposta? Para Calmon de Passos (1996, p. 110), Carreira Alvim (1995, p. 170) e Cândido Rangel Dinamarco (1996, p. 62), a palavra "defesa" estaria relacionada à contestação, e não à resposta, e a sustentação dessa opinião.

De acordo com J.J. Calmon de Passos:

[…] talvez a melhor maneira de definir o abuso do direito seja dizer-se que ele ocorre quando se exercita, além do limite necessário, o direito que se tem, ou quando esse exercício objetiva não alcançar a tutela que a ele se associa e é devida a seu titular, sem outro fim, mesmo lícito que seja ou moralmente justificável. Todo desvio de finalidade é um abuso. (1996, p. 112).

Para Marco Aurélio Ventura Peixoto (2001)

o abuso do direito de defesa ocorre quando o réu apresenta resistência à pretensão do autor, totalmente infundada ou contra direito expresso e, ainda, quando emprega meios ilícitos ou escusos para forjar sua defesa. No entendimento de Jesus Crisóstomo: como abuso do direito de defesa o legislador referir-se a atos praticados pelo réu para se defender, dentro do processo, tão-somente com o intuito de ganhar tempo, retardando o julgamento definitivo, como o uso de alegações infundadas ou produção de provas ou atos inúteis; é defesa "flagrantemente sem consistência". (2002, p.111).

Por sua vez, Jesus Crisóstomo salienta que:

o manifesto propósito protelatório do réu abrange atos e omissões fora do processo, mas com ele relacionados, tais como a ocultação de prova, simulação de doença ou não atendimento de diligência, sendo evidenciado pela intenção clara do demandado de procrastinar o andamento do processo e a outorga do provimento final. (2002, p. 112).

Na prática percebe-se que esses requisitos só poderão ser verificados no curso da relação processual.

Discorrendo sobre o tema, Gabriel Expósito (2015, p. 3), citado por Eduardo José da Fonseca Costa, aborda que a tutela de evidência é sinônimo de fumues boni iuris, sendo um requisito imprescindível para o deferimento dos efeitos da antecipação da tutela. Sendo que, quando concedida à antecipação dos efeitos da tutela fundada em evidência, deverá haver um alto grau verossimilhança, capaz de convencer o magistrado.

 Ressalta-se que para o ministro da Suprema Corte, Luiz Fux, a tutela de urgência fundada em evidência é disciplinada no novo Código de Processo Civil com base no direito comprovado em prova documental, destacando que tutela de evidência poderá estender seus efeitos a todos os direitos evidentes.

O ministro Luiz Fux entende que o direito evidente é aquele que é manifestadamente claro pelas provas apresentadas ao juiz acerca de sua plausibilidade”. É o direito que pode ser afirmado por prova documental. A tutela de evidência proposta pelo ministro, seguindo os dizeres de Frederico Augusto e Gabriela Expósito, é mais ampla e possui como finalidade estender a tutela antecipatória a todos os direitos evidentes. (ALMEIDA e FARIA, 2015, p. 15).

Destacando ao final que, explanação da tutela de evidência apontada por Eduardo José da Fonseca Costa, não trás de forma direta a necessidade da apresentação da prova documental para o deferimento da tutela de evidência. Nesse sentido, ao falar sobre tutela de evidência é necessário a análise do art. 311 do novo Código de Processo Civil, que dispõe que a tutela de evidência poderá ser deferida, sem a necessidade da demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo.

Art. 311. A tutela da evidência será concedida, independentemente da demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo, quando:

I - ficar caracterizado o abuso do direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório da parte;

II - as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante;

III - se tratar de pedido reipersecutório fundado em prova documental adequada do contrato de depósito, caso em que será decretada a ordem de entrega do objeto custodiado, sob cominação de multa;

IV - a petição inicial for instruída com prova documental suficiente dos fatos constitutivos do direito do autor, a que o réu não oponha prova capaz de gerar dúvida razoável.

Parágrafo único. Nas hipóteses dos incisos II e III, o juiz poderá decidir liminarmente.

Todavia, a não obrigatoriedade de demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo fica condicionado a evidencia de casos de abuso de direito de defesa ou ainda pratica meramente protelatória da parte contrária, art. 311, I, do CPC/2015.

 Nos termos do art. 311, II, do CPC/2015 a não necessidade de apresentação de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo, poderá ser suprimida pela evidencia das alegações fundadas apenas em provas documentais, além do fato da existência de tese respaldada em decisões repetidas ou ainda em súmulas vinculantes.

 Não obstante, a tutela de evidência será deferida diante de pedido reipersecutório embasado em prova documental, como no caso de contrato de depósito, podendo o magistrado decretar a entrega do bem custeado, e em caso de descumprimento da determinação poderá ainda ser aplicada multa a parte contrária, art. 311, III, CPC/2015.

Além disso, a tutela de evidência poderá concedida, quando a parte apresentar a peça vestibular fundamenta com prova documental, capaz de confirmar os fatos constitutivos de direito do requerente, desde que o requerido não apresente prova capaz de tornar o caso controverso, art. 311, IV, CPC/2015.

Deve ser destacado que nos termos do art. 311, parágrafo único, a tutela de evidencia, poderá ser concedida de maneira liminar diante dos casos previstos nos incisos II e 25 III, ou seja, quando o pedido for fundado exclusivamente em provas documentais, em conjunto com a existência de tese respaldada em decisões de casos similares ou ainda em súmulas vinculantes, bem como direito fundamentado em prova documental não rebatida por outra prova documental, capaz de tornar a lide incontroversa.

Assim, a tutela da evidência nada mais é do que uma nova possibilidade de julgamento antecipado do mérito. Adotando a técnica, o juiz fraciona o processo, julgando parte que se encontra pronta, e postergando o julgamento da parte remanescente para a outra fase processual.

2.4 – Da Competência

Se a ação na qual a tutela provisória é requerida estiver em curso, esta deve ser solicitada ao juiz da causa (por petição avulsa). Não tendo sido ainda proposta, a tutela deve ser solicitada ao juízo competente para processar e julgar a ação (juízo competente para conhecer o pedido de tutela definitiva.

Montenegro Filho (2017) diz que nas causas de competência originaria dos tribunais, como ação rescisória e mandado de segurança, a tutela deve ser requerida ao relator, que poderá concedê-la monocraticamente (inciso II do art. 932) ou submeter o pedido a órgão colegiado (câmara cível, por exemplo), regra extensiva à tutela requerida incidentalmente a recurso que se encontra no tribunal, por exemplo, uma apelação. Se o relator conceder a tutela provisória monocraticamente, essa decisão pode ser atacada pelo recurso de agravo interno, no prazo de 15 dias (art. 1021).

Vejamos:

2.5 - Do pronunciamento judicial interlocutório

Sem perigo de embargos, é impossível viver em sociedade sem a normatização do comportamento humano. Nesse sentido, assume o Direito a função disciplinadora da vida social.

 Assim, o Estado-Juiz quando provocado para satisfazer uma pretensão, deverá resolver a demanda de acordo com os preceitos legais em vigência, e diante de omissão legal, com base nos princípios de direito.

 Nesse sentido, quando o Estado-Juiz, através dos magistrados prolatar uma decisão, deverá a decisão proferida estar vinculada aos pedidos formulados, não podendo resolver questões fora do pedido, e nem decidir além ou aquém do que foi pedido.

Nesse contexto partindo da premissa que decisão no sentido lato, refere-se a qualquer pronunciamento do magistrado, visando solucionar uma controvérsia, abrangendo seu significado sentenças e despachos interlocutórios.

 Todavia, tratando-se de decisões interlocutórias, o novo Código de Processo Civil, restringiu expressamente a abrangência das decisões interlocutórias, mencionando que as decisões interlocutórias correspondem aos pronunciamentos judiciais de natureza decisória, mas que não coloquem fim a fase cognitiva (fase de conhecimento), nem coloque fim à execução.

 Assim, ao falar sobre decisão interlocutória, é necessário primeiramente destacar que o novo Código de Processo Civil de 2015, destacou na Seção IV, sobre os pronunciamentos judiciais, dispondo em seu art. 203 que, os pronunciamentos do juiz consistirão em sentenças, decisões interlocutórias e despachos.

Nesse sentido, é necessário mencionar que sentença é um pronunciamento por meio do qual o juiz, põe fim a fase cognitiva do procedimento comum, bem como pronunciamento que põe fim a execução, nos termos do art. 203, § 1º do CPC. As decisões interlocutórias por sua vez são pronunciamentos judiciais que não colocam fim a fase cognitiva, tão pouco coloca fim a execução.

 Em outras palavras é o ato pelo qual o juiz decide qualquer questão que não coloque fim a fase de conhecimento e nem extinga a execução, continuando o processo ainda em curso. E despachos, nos termos do art. 203, § 3º são os demais pronunciamentos proferidos pelo magistrado nos autos processuais de ofício ou a requerimento da parte. Contudo, as modalidades de pronunciamentos judiciais, sentença e despachos não serão o foco do presente estudo.

A decisão interlocutória também conhecida como sentença interlocutória, é a decisão que o juiz dá, ou manda, em algum feito, antes que seja proferida a sentença definitiva, visando à solução do litígio.

Sentença interlocutória é chamada em Direito qualquer sentença, ou mandado, que o juiz dá, ou manda, em algum feito, antes que dê a sentença definitiva. E todo juiz pode revogar sua sentença interlocutória, antes que dê a definitiva, porque depois que a definitiva é dada, já se não entremeterá mais para julgar naquele feito, que é findo. (SANTOS, 2014, p. 47).

Afirma, Humberto Theodoro Júnior, citando Chiovenda, que o emprego da expressão sentença interlocutória, é um equivoco, pois, quando se fala em sentença, o que se espera é o resultado final do processo. Enquanto a decisão de interlocução trata-se tão somente, de um meio para a prolação do resultado final, sentença. (THEODORO JÚNIOR, 2015, p. 488).

Logo, necessário se faz delinear que o Código de Processo Civil de 1973, levou em consideração que decisão interlocutória, trata-se de decisões deliberativas do magistrado que resolvem questões incidentes, que também se distingue dos simples despachos, meios que o juiz utiliza-se para impulsionar o andamento do processo, rumo à sentença de mérito.

Discorrendo sobre o tema, Humberto Theodoro Júnior:

Procurando fugir a essa lúcida crítica, o Código de 1973, seguindo pelo atual adotou a denominação “decisão interlocutória” para caracterizar as deliberações que solucionam questões incidentes no curso do processo, distinguindo-as dos simples “despachos”, dos quais o juiz se serve quando apenas tem que dar andamento ao processo, em sua trajetória normal rumo à sentença. (THEODO JÚNIOR, 2015, p. 488).

Para José Carlos de Van Cleef de Almeida Santos, decisão interlocutória é disposta como a decisão tomada entre a peça vestibular do autor da ação, até a sentença, decidindo questão incidental, durante o processo, mas que não coloca fim ao objeto da ação:

[...] a decisão que o juiz tomada no curso do procedimento, entre a petição inicial (demanda) e a sentença. Contudo, para o correto entendimento do que seja decisão interlocutória é imprescindível analisarmos este pronunciamento também da ótica da conceituação proposta pelo art. 162, § 2, do CPC, que relaciona a uma específica expressão de direito processual civil: a “questão incidente”. (SANTOS, 2014, p. 75).

De acordo com o artigo (art.) 162, § 2º, do Código de Processo Civil de 1973, decisão interlocutória é “o ato pelo qual o juiz, no curso do processo, resolve questão incidente”. Porém, é preciso ter em mente que nem todos os incidentes surgidos no curso do processo podem significar o fim da própria relação processual com a solução do mérito. O que significa que a solução dos incidentes processuais, tais como, a falta de representação, ou ainda, ilegitimidade de parte, não trata-se de decisão interlocutória, mas sim de sentença terminativa, que coloca fim ao processo, porém, não é julgado o mérito.

Com o advento do Código de Processo Civil de 2015, o legislador, deu uma nova abrangência às decisões interlocutórias, não as tratando apenas como decisões que solucionam qualquer questão incidental, mas sim abrangendo qualquer questão, desde que não coloque fim a fase cognitiva do procedimento comum e não coloque fim a execução.

[...] melhor orientação, portanto, adotou o Código atual quando evitou limitar a decisão interlocutória à solução de questões incidentes, destinando-a a resolução de qualquer questão, desde que não ponha fim à fase cognitiva do procedimento comum ou não extinga a execução. (THEODORO JÚNIOR, 2015, p. 489).

Nessa concepção, sintaticamente, pode-se levar em consideração que decisão interlocutória, é a decisão que resolve qualquer questão, mas que não se amolde no conceito de sentença.

 Há de se destacar que diante das decisões interlocutórias, para solucionar qualquer questão, que não coloque fim a fase cognitiva, e nem a execução, caberá a imediata impugnação específica, sob pena de preclusão das questões já decididas, ou não impugnadas.

 O novo Código de Processo Civil, Lei nº 13.105/2015, trás em seu art. 203, caput e § 2º, que os pronunciamentos do juiz consistirão em sentenças, decisões interlocutórias e despachos, e que decisão interlocutória é todo pronunciamento judicial de natureza decisória que não coloque fim ao processo, sentença.

Art. 203. Os pronunciamentos do juiz consistirão em sentenças, decisões interlocutórias e despachos.

§ 1º Ressalvadas as disposições expressas dos procedimentos especiais, sentença é o pronunciamento por meio do qual o juiz, com fundamento nos arts. 485 e 487, põe fim à fase cognitiva do procedimento comum, bem como extingue a execução.

§ 2º Decisão interlocutória é todo pronunciamento judicial de natureza decisória que não se enquadre no § 1º.

§ 3º São despachos todos os demais pronunciamentos do juiz praticados no processo, de ofício ou a requerimento da parte.

§ 4º Os atos meramente ordinatórios, como a juntada e a vista obrigatória, independem de despacho, devendo ser praticados de ofício pelo servidor e revistos pelo juiz quando necessário.

O que denota que o Novo Código de Processo Civil, Lei n° 13.105/2015, trás um novo sistema preclusivo, diferente do Código de Processo Civil em vigência. Adotando o princípio da irrecorribilidade das decisões interlocutórias. Sendo que as decisões interlocutórias deverão serão impugnadas em sede recursal, em eventual recurso interposto contra a decisão definitiva, ou ainda, nas contrarrazões em face da decisão interlocutória.

Significando ainda que, salvo em eventual hipóteses de agravo de instrumento, não existirá qualquer método de contra ataque em relação às interlocutórias, o que denota que serão irrecorríveis até o recurso próprio contra a sentença.

Cumpre destacar que com o Novo Código de Processo Civil, Lei n° 13.105/2015, o momento da interposição de eventual recurso contra a decisão interlocutória, fora prorrogado.

Porém, na conjuntura do Código de Processo Civil de 1973, ainda em vigência, é admissível a interposição de agravo retido, que deixa de modificar o momento de análise do recurso de resistência em face da decisão do magistrado. 

Com efeito, o texto do novo Código de Processo Civil prorroga o momento da interposição de recurso contra as interlocutórias, que na atual sistemática pode ser agravada de maneira retida, deixando de modificar o momento de apreciação do instrumento de resistência contra a decisão do magistrado. Além disso, não incidirá os efeitos da preclusão sobre a matéria tratada, sendo errôneo apresentar recurso objetivando tal intuito. Nesse diapasão, pelo fato do instituto da preclusão ter sido relativizado em face das decisões interlocutórias, cominou na extinção do agravo retido. (MENDES, 2015).

Com efeito, o recurso de agravo retido, no novo Código de Processo Civil, fora banido, com base na relativização do instituto da preclusão, das decisões interlocutórias.

Nesse sentido, as decisões que não puderem ser atacadas via agravo de instrumento, não sofreram os efeitos preclusivos, o que significa a possibilidade de serem suscitadas em recurso de apelação.

O Projeto do novo Código de Processo Civil extingue o agravo retido, em virtude de não haver preclusão das decisões interlocutórias. Assim, as decisões dessa natureza, que não puderem ser impugnadas por agravo de instrumento não precluirão e poderão vir a ser suscitadas em apelação. (JAYME, 2015).

Diante disso, para não incorrer em erro grosseiro, é necessário mencionar que nos termos do art. 1.015 do novo Código de Processo Civil, Lei n° 13.105/2015, o recurso de agravo será admitido nas seguintes hipóteses:

Art. 1.015. Cabe agravo de instrumento contra as decisões interlocutórias que versarem sobre:

 I - tutelas provisórias;

II - mérito do processo;

III - rejeição da alegação de convenção de arbitragem;

IV - incidente de desconsideração da personalidade jurídica;

V - rejeição do pedido de gratuidade da justiça ou acolhimento do pedido de sua revogação;

VI - exibição ou posse de documento ou coisa;

VII - exclusão de litisconsorte;

VIII - rejeição do pedido de limitação do litisconsórcio;

IX - admissão ou inadmissão de intervenção de terceiros;

X - concessão, modificação ou revogação do efeito suspensivo aos embargos à execução;

XI - redistribuição do ônus da prova nos termos do art. 373, § 1º; XII - (VETADO); XIII - outros casos expressamente referidos em lei.

Parágrafo único. Também caberá agravo de instrumento contra decisões interlocutórias proferidas na fase de liquidação de sentença ou de cumprimento de sentença, no processo de execução e no processo de inventário.

Com efeito, fica evidente a tentativa do novo Código de Processo Civil, Lei nº 13.105/2015, em evitar os recursos meramente protelatórios, concentrando a resolução das questões incidentais processuais, decisões interlocutórias, no recurso de apelação.

O que contribui concomitantemente para uma maior celeridade processual, uma vez que, o processo passa á durar menos tempo, tornando ainda, o processo menos moroso, já que o processo civil trás um leque de várias possibilidades recursais.

 Como afirma Fernando Gonzaga Jayme:

Concentrar na apelação a resolução de todas as questões interlocutórias poderá representar concreta contribuição para a diminuição do tempo de duração do processo [...] A fase recursal, não se duvida, é um dos fatores responsáveis pela morosidade do processo, considerando a quase ilimitada possibilidade de se recorrer das decisões proferidas no curso do procedimento cível. (JAYME, 2015).

Diante do exposto, o Novo Código de Processo Civil, pautou-se na simplificação do sistema recursal, com objetivo de agilizar o andamento processual, para que os cidadãos tenham seus processos solucionados da maneira mais rápida o possível, não deixando de lado a eficiência do sistema recursal.

A indispensabilidade da fundamentação das decisões interlocutórias encontra base sólidas no Texto Constitucional de 1988, em seu art. 93, inciso IX, que menciona que todas as decisões proferidas pelos órgãos do Poder Judiciário deverão ser fundamentadas.

A fundamentação das decisões judiciais é tida como um dever, pois, trata-se de regramento e garantia constitucional, decorrentes do Estado de Direito. Assim, com a obrigatoriedade da fundação das decisões pelos órgãos jurisdicionais, procura-se afastar qualquer interferência contrária as leis, e aos princípios do direito.

A fundamentação das decisões judiciais é hoje um dever, sobretudo porque prevista na Constituição e é tratada como garantia fundamental inerente ao Estado de Direito, com isto os órgãos jurisdicionais do Estado têm o dever jurídico da fundamentação de seus pronunciamentos, afastando-se o arbítrio e interferências estranhas ao sistema legal em vigor (ideologias; subjetividades do pensar dos juízes), permitindo que as partes exerçam o controle da função jurisdicional. (JORGE JÚNIOR, 2016).

Na verdade, a exigência da fundamentação das decisões proferidas pelos órgãos judiciários, acarreta em uma limitação dos poderes conferidos e exercidos pelo magistrado, exigindo-se do magistrado decisões pautadas no princípio da legalidade, nos direitos fundamentais dos cidadãos.

 É evidente que com a necessidade da fundamentação de qualquer decisão proferida pelos órgãos judiciários, trás segura jurídica aos jurisdicionados, pois, poderão conhecem as razões e os fundamentos que levaram o magistrado a decidir de determinada forma, não sendo as decisões pautadas no alvedrio de opiniões do juiz. E caso o juiz profira decisões sem fundamentação e arbitrária, abrirá possibilidade para a interposição de recursos contra a decisão imotivada.

Assim, percebe-se que a motivação dos atos jurisdicionais exigida pela Constituição acarreta a limitação dos poderes exercidos pelo magistrado, exigindo-se adequada aplicação do princípio da legalidade, demonstrando-se não ter aquele descumprido os direitos fundamentais, ou decidido contra a lei ou ter extrapolado de suas funções.

Dessa forma tem o jurisdicionado assegurado a garantia de conhecer as razões que convenceram o juiz a julgar, cuja decisão, se correta, será aplicada em virtude da aplicação dos efeitos do princípio da coisa julgada.

A motivação das decisões judiciais espelha, repercute a vereda do pensamento empregado pelo juiz para alcançar a conclusão apresentada para a solução do caso conflituoso e caso contenha erro será este prontamente verificado pelo conteúdo da motivação, podendo ser impugnada. (JORGE JÚNIOR, 2015, p. 6).

Assim, a indispensabilidade da fundamentação das decisões é uma forma de barrar que magistrado julgue de acordo com suas convicções, não podendo criar preceitos normativos, o que denota a exigência da aplicação aos casos concretos do princípio da legalidade, que vincula ao magistrado, o dever de justificar o uso de qualquer preceito normativo utilizado na decisão a ser proferida.

Nesse contexto vale o ensinamento de Teresa Arruda Alvim Wambier:

O princípio da legalidade seria evidentemente burlado se se entendesse que o Judiciário poderia (licitamente) decidir diferentemente em face da mesma lei e de casos idênticos, num mesmo contexto histórico. A lei é uma só um motivo pelo qual existe o instituto da Uniformização da jurisprudência. (WAMBIER, 1997, p.65).

Ora, presentes os pressupostos necessários à concessão da medida, é dever do juiz conceder a tutela. A expressão ‘‘poderá’’ traduz, em verdade, obrigação do órgão judicial. Trata-se do princípio do livre convencimento motivado.

Nesse contexto, louvável a preocupação do legislador, que se espera também o seja do juiz, ao prever como hipóteses de concessão da tutela antecipada o ‘‘abuso do direito de defesa’’ e o ‘‘manifesto propósito protelatório do réu’’.

Negar-se a tutela antecipada em determinados casos implica imposição de pesado gravame à parte, qual seja, a submissão ao ônus do tempo do processo. Pode-se mesmo afirmar que a denegação da medida traduz gritante injustiça. É dever do magistrado ter a noção de que a tutela antecipada não se apresenta, materialmente, de uma única forma, com contornos bem definidos, como um objeto de fácil determinação e delimitação.

A lei não especifica o modo de conceder a antecipação de tutela, com o que deixa um leque indefinido de possibilidades à disposição do Juiz segundo as peculiaridades do caso. Em se tratando, portanto, de uma medida que visa garantir a efetividade do exercício do direito cujo titular postula em juízo, não se pode impor ritos estanques, devendo se proceder à sua efetivação de forma individualizada, auscultando-se os meandros do caso concreto.

José Roberto dos Santos Bedaque, afirma que:

A efetividade do processo encontra limitação natural na liberdade jurídica do réu, que não pode sofrer sacrifício desnecessário. Por isso, conforme bem elaborada construção doutrinária, a concessão de cautelar antecipatória será proibida, obrigatória ou simplesmente permitida em função da natureza do direito objeto da tutela. Quando sua satisfação pela via específica puder ser feita, ou quando a substituição pela via subsidiária da reparação em dinheiro for possível (direito alienável), veda-se a antecipação. Se a satisfação específica somente pode ocorrer mediante a tutela cautelar, ainda que indenizáveis os danos (direito inalienável), ou se a satisfação pela via subsidiária for faticamente impossível, a antecipação torna-se obrigatória. Caso a satisfação específica somente seja possível em tempo inferior ao necessário para o desenvolvimento do processo e a via subsidiária seja difícil, a tutela antecipatória é permitida. (BEDAQUE, 2001, p. 86).

A fundamentação da decisão judicial é tida como o elemento indicativo dos motivos, jurídicos, que justificam a decisão tomada pelo magistrado. A fundamentação nada mais é justificar o porquê da decisão. Assim, através da fundamentação é possível se conhecer a razão e os motivos que o juiz se ateve para proferir uma decisão. É importante frisar que a fundamentação jurídica das decisões proferidas pelos órgãos judiciários, confere cunho constitucional e democrático das decisões, pois, presume-se que a decisão apresentada seja correta.

 De modo que, seja assegurada as partes os direitos processuais fundamentais, como o direito ao contraditório e o direito a ampla defesa, direitos esses que devem ser resguardados substancialmente, e não apenas formalmente.

Seguindo essa linha de raciocínio, argumenta Alexandre de Freitas Câmara:

[...] a decisão precisa ser democraticamente legítima. Para isso, é absolutamente essencial que o órgão jurisdicional, ao decidir, aponte os motivos que justificam constitucionalmente aquela decisão, de modo que ela possa ser considerada a decisão correta para a hipótese. E esses fundamentos precisam ser apresentados substancialmente. Afinal, se os direitos processuais fundamentais (como o direito ao contraditório ou ao direito à isonomia) têm de ser compreendidos em sua dimensão substancial – e não em uma dimensão meramente formal -, o mesmo deve se aplicar ao direito fundamental a uma decisão fundamentada. (CÂMARA, 2015, p. 275).

Diante deste raciocínio, é evidente que quando proferida decisão interlocutória, aparentemente formal, com o uso de fundamentação simulada ou fictícia, com o emprego de afirmações como “presente os requisitos, defere-se a medida”, ou até mesmo, “indefere-se por falta de amparo legal”, trata-se de fundamentos insuficientes, pois é indispensável que o magistrado ao decidir informe quais são os requisitos que ele levou em consideração na decisão, ou, porque o pedido não encontra respaldo legal.

O que denota a necessidade das fundamentações das decisões, devendo as decisões transparecerem o respeito ao princípio do contraditório, através da demonstração dos argumentos deduzidos pelas partes e suscitados pelo magistrado, de modo que, todos os argumentos submetidos ao debate, tenham sido considerados para a tomada da decisão. (CÂMARA, 2015, p. 275).

 Nesse diapasão, o novo Código de Processo Civil ao mencionar sobre a necessidade de fundamentação das decisões judiciais, com atenção especial para as decisões interlocutórias, estabeleceu hipóteses nas quais uma decisão será considerada não motivada, ensejando assim a possibilidade de sua integralização, reforma ou até anulação. Devido à importância da fundamentação das decisões proferidas pelos Órgãos do Judiciário, a Lei 13.105/2015, Código de Processo Civil, reafirmou em seu art. 11, caput, a necessidade da fundamentação das decisões proferidas.

Art. 489. São elementos essenciais da sentença:

§ 1º Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que:

 I - se limitar à indicação, à reprodução ou à paráfrase de ato normativo, sem explicar sua relação com a causa ou a questão decidida;

II - empregar conceitos jurídicos indeterminados, sem explicar o motivo concreto de sua incidência no caso;

III - invocar motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão; IV - não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador;

V - se limitar a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos;

VI - deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento.

 Além disso, o art. 489, § 1º9 do Código de Processo Civil de 2015, menciona que é imprescindível que as decisões interlocutórias, sentenças ou acórdão proferidos pelos órgãos judiciais sejam fundamentados, não podendo ser considerada fundamentação a mera indicação, ou até mesmo parafrasear de to normativo, sem a devida explicação de aplicabilidade na causa ou questão a ser decidida.

 Nesse sentido, a nova legislação processual civil em vigência, objetiva dar maior segurança jurídica as partes, evitando-se os recursos protelatórios, e até mesmo as falhas humanas quando o magistrado por engano deixa de decidir questões suscitadas pelas partes.

Diante da necessidade da fundamentação das decisões, quando for proferida decisão interlocutória deverá o magistrado não apenas limitar-se à indicação, à reprodução ou até mesmo parafrasear ato normativo, eximindo de explicar sua relação com a causa ou com a questão decidida, art. 489, § 1º, inciso I.

É importante frisar que o magistrado deverá explicar os motivos de sua decisão e convicção, podendo para tal fim utilizar-se de conceitos jurídicos determinado, evidenciando a incidência no caso a ser solucionado. Sendo, errôneo invocar motivos para justificar qualquer outra decisão. Além disso, não poderá o juiz esquivar-se de enfrentar todos os argumentos colacionados nos autos processuais, que sejam capazes de infirmar a conclusão adotada pelo julgador.

O autor Misael Montenegro Filho (2017)afirma:

[…] ao conceder, negar modificar ou revogar a tutela provisória, o magistrado não pode genericamente se limitar a afirmar que a parte teria ou não teria preenchido os requisitos previstos em lei (probabilidade do direito e perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo). Diferentemente, deve identificar a provas que confirmam ou não o preenchimento dos requisitos previstos no art. 300 NCPC, como regra extensiva à negativa, à modificação e à revogação da tutela, em respeito ao princípio da fundamentação.

O novo Código de Processo Civil menciona como um elemento essencial das decisões que o juiz não limite-se a invocação de precedentes normativos e enunciados de súmulas, sem a correta identificação de seus fundamentos determinantes, sem deixar ainda de demonstrar que o caso a ser resolvido de amolda àqueles fundamentos.

O magistrado ao proferir suas decisões judiciais, deverá ainda seguir os enunciados de súmula, jurisprudência e precedente avocados pela parte, lógico sem deixar de demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento suscitado.

Espera-se, portanto, que o instituto atenda às finalidades para que foi criado, quais sejam, de dar celeridade ao processo e de tornar a prestação jurisdicional verdadeira e efetiva. Portanto, conclui-se que as partes controlam a decisão, que deve ser vinculada aos requisitos de admissibilidade, por meio da qual se concede ou não a antecipação de tutela.

CAPÍTULO III - POSSIBILIDADES E REQUISITOS PARA REVERSÃO DAS TUTELAS PROVISÓRIAS 

3.1 Dos Pressupostos de concessão e requisitos para a perda da eficácia da tutela concedida

Para melhor entendimento sobre as possibilidades e os requisitos para reversão da tutela provisória, inovação trazidas com o novo Código de Processo Civil - CPC, Lei nº 13.105, torna-se de extrema importância destacar que o referido código sepultou o processo cautelar, como um processo autônomo dentro do direito processual, como existia no defasado Código de Processo Civil de 1973.

De acordo com o art. 270, do Código de Processo Civil de 1973, haviam três processos, o de conhecimento, de execução e o cautelar. Na busca da celeridade processual o legislador possibilitou a convivência do processo cautelar com duas ou mais formas procedimentais.

Em outras palavras o atual Código de Processo Civil excluiu o processo cautelar como um processo autônomo, abrindo espaço para a concessão de tutela de urgência dentro de outras formas procedimentais, uma vez que as medidas antecipatórias e cautelares são espécies do gênero das tutelas de urgência bem como das tutelas sumárias.

A doutrina processual já vem há algum tempo, sinalizando no sentido de que medidas “cautelares” em sentido estrito (conservativas) e as antecipatórias (satisfativas) são espécies do mesmo gênero, qual seja o das tutelas sumárias e urgentes. (BARROS, 2011, p. 184).

 Sendo de extrema importância destacar que o novo Código de Processo Civil, não colocou fim as medidas de urgência, que objetivam resguardar a satisfação do direito material da parte em casos de extrema necessidade.

Embora o caput do art. 9° do CPC/2015 preveja que “não se proferirá decisão contra uma da partes sem que ela seja previamente ouvida” essa regra não se aplica à tutela provisória de urgência, por força do paragrafo único da mesma norma, o que significa dizer que tanto a tutela provisória de urgência cautelar como a de urgência antecipada podem ser concedidas independentemente de ouvida a da parte contrária, liminarmente ou após a audiência de justificação.

Na verdade, o novo Código de Processo Civil, em seu art. 305, confere à parte a possibilidade de formular pedido de urgência autônomo, descontextualizado do pedido de tutela definitiva da ação principal. Assim, o pedido de antecipação dos efeitos da tutela pode ser levado ao crivo do Estado/Juiz sem a necessidade de fazer parte do campo de fundamentação de um pedido de tutela definitiva (pedido principal), levando em consideração que a concessão da tutela de urgência, é de suma importância para resguardar o direito da parte que evidenciar ter razão na demanda, para que a parte não venha sofrer prejuízo(s) com o tempo necessário para a solução do litígio judicial.

 Nesse contexto, seja nos processos de conhecimento, execução e processos dos tribunais, a concessão de tutela de urgência será deferida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo.

 Diante deste raciocínio, é imprescindível mencionar que conforme abordado no capítulo 2 do presente trabalho monográfico, a tutela provisória, se divide em tutela provisória de urgência e tutela provisória de evidência. Aquela tem como requisitos essenciais, o fumus boni iuris e o periculum in mora, já a outra tem como requisitos essenciais a prova inequívoca, o abuso de direito de defesa, e o ânimo protelatório do demandado.

E para a compreensão das possibilidades e os requisitos para a reversão da tutela provisória é indispensável destacar que a referida tutela comporta a modalidade cautelar ou antecipada (satisfativa). Interessante observar que à tutela de urgência, poderá ser suscitada não apenas para a satisfação de direitos, mas também, para acautelá-los. Podendo ser requerida a tutela de forma antecedente ou ainda incidental.

Os pressupostos genéricos para a concessão da tutela provisória sintaticamente consistem na formulação de uma pretensão judicial, instrumentalizada em uma petição inicial, solicitando o deferimento da tutela pleiteada, com a exposição sumária do direito que se objetiva assegurar, destacando o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, podendo o magistrado deferir tal medida e citar o réu, para contestar tal pedido no prazo de 5 (cinco) dias.

Art. 305. A petição inicial da ação que visa à prestação de tutela cautelar em caráter antecedente indicará a lide e seu fundamento, a exposição sumária do direito que se objetiva assegurar e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

Parágrafo único. Caso entenda que o pedido a que se refere o caput tem natureza antecipada, o juiz observará o disposto no art. 303.

Art. 306. O réu será citado para, no prazo de 5 (cinco) dias, contestar o pedido e indicar as provas que pretende produzir.

Art. 307. Não sendo contestado o pedido, os fatos alegados pelo autor presumir-se- ão aceitos pelo réu como ocorridos, caso em que o juiz decidirá dentro de 5 (cinco) dias.

Parágrafo único. Contestado o pedido no prazo legal, observar-se-á o procedimento comum.

Para Humberto Theodoro Júnior (2015, p. 639), com a formulação da medida de urgência e com a exposição sumária do direito, pelo autor, este na verdade está evidenciando seu interesse processual, representado pelo direito de ação, destacando que ao evocar uma tutela de urgência, é necessário a parte evidenciar a aparência do bom direito, com a demonstração que, por algum fato, pode ocorrer uma lesão de um direito, sendo legítima a medida para a satisfação de um direito protegido por lei.

Ao falar sobre os pressupostos de possibilidade e requisitos para a reversão da tutela provisória é necessário primeiramente entender que somente poderá o magistrado deferir a tutela de urgência provisória caso estejam presentes os requisitos do fumus boni iuris e do periculum in mora.

Para os doutrinadores Fredie Didier Junior, Sarno Braga e Oliveira (2015), acrescentam ainda que para a concessão da tutela provisória deverá ser observado os pressupostos gerais para a concessão da tutela de urgência, que são a prova inequívoca e a verossimilhança das alegações, além dos pressupostos tidos como alternativos que são o perigo da demora e o abuso de direito de defesa ou o animus protelatório do réu.

Acrescendo que o fomus boni iuris e o periculum in mora são requisitos genéricos, constituindo a aparência do direito (fumus boni iuris), atrelada a verossimilhança das alegações do autor. Lembrando que a verossimilhança não é fundamento suficiente para a prolatação de uma decisão definitiva em relação ao direito tutelado, mas é fundamento suficiente para a antecipação da tutela satisfativa do direito.

Sintaticamente pode-se afirmar que o fumus boni iuris e o periculum in mora são requisitos primordiais para a antecipação e concessão da tutela provisória, pois a falta de um dos requisitos mencionados, terá como consequência o indeferimento da tutela pleiteada. Nesse diapasão, é possível afirmar que o juízo da verossimilhança, nexo causal, é requisito para a concessão de qualquer tipo de antecipação dos efeitos da tutela, pautado na urgência ou não, mas, visando a satisfação ou asseguridade de um direito, com base na convicção de ser verdadeira as alegações apresentadas pela parte, não sendo obrigatório a certeza.

Para Fredie Didier Junior, citando Carlos Barbosa Moreira, a expressão prova inequívoca não consiste pura e simplesmente tentativa de persuasão das alegações feitas pela parte ao magistrado. Prova inequívoca tem somente um sentido, de alta probabilidade, fundada em elementos que evidenciem a necessidade do deferimento da tutela de urgência como forma de evitar o perecimento do direito da parte.

[...] o citado autor não atribuiu ao termo prova inequívoca o sentido de convencimento pela simples persuasão. Para ele, prova inequívoca é aquela que só possui um sentido. Dessa forma, em seu entender, um depoimento testemunhal poderá ser prova equivoca ou inequívoca, sendo inequívoca quando não demonstrar contradição. (MOREIRA, 2004, p. 78).

Sendo assim a tutela provisória perde sua eficácia se:

(a) o pedido principal não for deduzido no prazo legal

(b) não for efetivada no prazo de 30 dias, contando da sua concessão

(c) se o juiz julgar improcedente o pedido principal formulado pelo autor ou extinguir o processo sem resolução de mérito.

Neste sentido, os autores Fred Didier Júnior (2016, p. 970), apud Luiz Guilherme Marinoni, afirmam que é impossível e inviável que o magistrado antecipe os efeitos da tutela sem que lhe sejam apresentados elementos de convicção, pois, deve o magistrado, pautar-se em uma prova que indique o direito pleiteado.

3.1.1 Da Petição inicial, da citação do réu e da defesa do réu

Ao sanear o processo inicial com o recebimento da peça vestibular, o magistrado deverá verificar se está em ordem e se é possível a concessão de medida liminar formulada pelo autor da ação. Nesse sentido, poderá o magistrado deferir a tutela de urgência de maneira liminar, ou depois da justificação prévia, nos termos do art. 300, § 2º11, CPC.

Todavia, caso o magistrado entenda que o pedido formulado pelo autor da ação tenha natureza satisfativa, aquele deverá determinar que os autos processuais sigam os trâmites processuais previstos no art. 303 do CPC, ou seja, poderá a parte autora limitar o pedido formulado na peça vestibular, no pedido de tutela antecipada, devendo concomitantemente indicar o pedido final, com exposição dos fatos e de direito que se objetiva, sendo indispensável ainda evidenciar o perigo de dano ou do risco na demora da concessão de tal medida, ao resultado útil do processo.

 Dessa forma, Para Humberto Theodoro Júnior (2015, p. 640), tal disposição, consiste nada mais e nada menos que na manutenção da fungibilidade entre as medidas de tutela de urgência conservativa e satisfativas, presentes no art. 273, § 7º[1] do Código de Processo Civil de 1973.

 Depois de corrigidas eventuais irregularidades, caso haja, deverá ser promovida a justificação unilateral, havendo necessidade, sendo concedida a medida liminar, quando aconselhável, e o magistrado mandará que o réu seja citado para no prazo de 5 (cinco) dias, conteste o pedido cautelar, devendo indicar as provas que pretende produzir, art. 306, do Código de Processo Civil.

 Assim, nos termos do art. 306, do Código de Processo Civil, o réu deverá arguir na peça contestatória, toda matéria de defesa, elucidando as razões de fato e fundamentos de direitos, capazes de afastar a concessão da medida cautelar proposta, salientando ainda, quais as provas que pretende produzir Lembrando que caso o pedido formulado pela parte autora, medida cautelar, não for contestado pelo réu, presumindo-se verdadeiros e aceitos os fatos apontados na medida cautelar, art. 307, do CPC, e independentemente de audiência deverá o magistrado decidir no prazo de 5 (cinco) dias.

Concedida a tutela provisória de urgência antecipada, o autor deve aditar a petição inicial no prazo de 15 dias, no mesmo processo e sem novo recolhimento de custa, ou em outro prazo (sempre maior), fixado pelo juiz, a depender da complexidade da causa, sob pena de extinção  do processo sem resolução do mérito. No aditamento[2], completa a sua argumentação, junta documento e confirma o pedido de tutela final.

Aditada a petição inicial, o juiz designa data para a audiência de conciliação ou mediação, sendo o réu citado e intimado para comparecer ao ato.

Realizado o acordo na audiência, o processo é extinto sem a resolução do mérito. Não sendo o caso, o réu dispõe do prazo de 15 dias úteis para a apresentação da contestação.

 É fundamental ter em mente que o pedido cautelar gera um incidente, cuja solução se dá mediante decisão interlocutória, passível de impugnação por agravo de instrumento (art. 1.015, I). Nesse julgamento, o magistrado poderá conceder ou negar a tutela e, se esta já tiver sido objeto de liminar, poderá mantê-la, modificá-la ou revogá-la, sempre mediante justificação, de modo claro e preciso, nos termos do art. 282, do CPC.

Uma vez, porém, que a decisão que concede tutela provisória desafia agravo de instrumento, compete ao demandado, independentemente de contestação, recorrer imediatamente ao tribunal, pleiteando a cassação da liminar, sob pena de preclusão. Trata-se de posicionamento consolidado do Superior Tribunal de Justiça, formado à luz das preliminares possessórias, mas que se aplica, também, às liminares dos procedimentos sumários em geral, por se acharem presentes as mesmas razões normativas.

Nesse sentido é necessário ressaltar que o Superior Tribunal de Justiça –STJ, já utilizou tal justificativa quando da concessão de medida cautelar de arresto, proferida em caráter liminar e em instrumentalização de ação principal de liquidação extrajudicial, com base na regra geral de preclusão enunciada nos autos.

Quando requerida em caráter antecedente (ou seja, ainda não existe processo) a tutela provisória de urgência exige o recolhimento das custas processuais, calculadas sobre o valor da causa, que deve se basear na tutela definitiva.

Diferentemente, quando a tutela provisória de urgência é requerida em caráter incidental (ou seja, o processo já está em curso), não exige o recolhimento das custas, porque ele já aconteceu anteriormente.

3.3 Perigo de irreversibilidade da decisão

A lei prevê que a tutela de urgência de natureza antecipada (e somente a antecipada, por ser satisfativa) não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão.

Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

§ 3oA tutela de urgência de natureza antecipada não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão.

O requerente para ter o seu pedido atendido, deverá atentar para a existência probabilidade do direito e periculum in mora (quando seu pedido se fundar no caput, do artigo 300 do CPC/2015), ou de prova inequívoca e abuso de direito de defesa ou de manifesto propósito protelatório do réu,  ou como também demonstrar ao juiz, tendo que convencê-lo, de que a alteração da medida é passível de reversão. No tocante à natureza da irreversibilidade, a maioria dos doutrinadores entende ser de natureza fática.

Na ponderada opinião de Antônio Cláudio da Costa Machado (1999, p. 58), a explicação mais plausível para a exigência da reversibilidade, prevista no parágrafo terceiro do artigo 300, do CPC/2015, se situa no plano constitucional da garantia do due process of law, hoje reconhecido explicitamente entre nós, na redação do artigo 5º, inciso LIV, da Constituição Federal.

 João Batista Lopes faz referência a dois tipos de irreparabilidade: a absoluta e relativa; alegando que:

a irreparabilidade absoluta ocorre quando a indenização se mostra inidônea para satisfazer plenamente a vítima: por exemplo, a destruição de uma obra de arte não pode ser reparada por indenização. A segunda ocorre quando a indenização, não logrando embora o retorno ao status quo ante, é capaz de recompor o patrimônio da vítima: por exemplo, indenização por danos causados em plantação. (LOPES, 2002, p.142- 143).

Mesmo com tais considerações, importante observarmos que existem casos em que se permite a satisfatividade irreversível da tutela antecipada, sob pena de perecimento do direito – como, por exemplo, em litígios envolvendo planos de saúde, em que as empresas se negam a cobrir as despesas hospitalares em razão do tipo de doença.

Nesses casos, se o índice de plausibilidade do direito for suficientemente consistente aos olhos do julgador entre permitir sua irremediável destruição ou tutelá-la como simples aparência, esta última solução torna-se perfeitamente legítima.

 Por fim, nas hipóteses em que o adiantamento da tutela, na prática, se tornar definitivo, é vedado ao juiz concedê-la.

3.4 Do recurso cabível contra a concessão ou indeferimento da tutela provisória

O Código de Processo Civil de 2015, reafirmou o sistema preclusivo da decisão interlocutória, pautando-se no princípio da irrecorribilidade das decisões, devendo tais decisões serem impugnadas em sede recursal, em eventual recurso interposto contra a decisão ou nas contrarrazões.

Todavia, é necessário destacar que em relação às tutelas de urgência, que englobam a tutela provisória, ficou mantida a possibilidade de atacar a decisão proferida pelo magistrado via agravo de instrumento.

Entretanto, o que deve ser ressaltado é a manutenção desse recurso para os casos de urgência, com a novidade de sustentação oral, justamente porque como se limitou e muito esse tipo de recurso nessas decisões, deve ser dado ao prejudicado a maior possibilidade de se comprovar o que a doutrina vem chamando de perigo da demora judicial de forma inversa, ou seja, que a decisão hostilizada possui na prática mais perigo de dano irreparável ou de difícil reparação acaso a tutela venha a ser efetivada na forma deferida. E desde já enunciamos, parece desarazoável qualquer interpretação que deseje ampliar a opção pela restrição a esse recurso feito pelo novel legislador. (DIDIER JR, 2016, 314).

O recurso de agravo de instrumento contra a decisão relativa à tutela de urgência foi complementado com a possibilidade de sustentação oral, como um meio do prejudicado, comprovar o perigo demora judicial de forma inversa, ou seja, que o deferimento pelo magistrado, da tutela de urgência, possa trazer um dano irreparável ou de difícil reparação. Sendo, repudiado qualquer meio que venha obstruir ou dificultar, a interposição de recurso contra as decisões relacionada a tutela de urgência, com base no princípio do contraditório.

Em síntese, as tutelas provisórias podem ser revogadas ou modificadas a qualquer tempo por meio das decisões interlocutórias (contra qual é admitida a interposição do recurso de agravo de instrumento – inciso I do art. 1.015[3]) ou na sentença quando a decisão deve ser impugnada pelo recurso de apelação (§ 5° do art. 1.013[4])

3.5 Estabilização dos efeitos da tutela provisória

Ao falar sobre a estabilização dos efeitos da tutela provisória, o novo Código de Processo Civil, trouxe a possibilidade de estabilizar os efeitos da tutela, diante do deferimento da tutela de urgência satisfativa antecedente, e não for apresentado recurso contra a referida decisão nos termos do art. 304, in verbis:

Art. 304. A tutela antecipada, concedida nos termos do art. 303, torna-se estável se da decisão que a conceder não for interposto o respectivo recurso.

Para Diogo Raimundo Araújo Jordão Rigaud Peixoto (2009, p. 39), somente haverá estabilização dos efeitos da tutela, quando se tratar de tutela satisfativa concedida sumariamente.

Na verdade a estabilização dos efeitos é deferida de maneira não definitiva, provisoriamente, todavia, essa decisão poderá tornar-se definitiva se não contestada. Em outras palavras se o réu não manifesta contra a decisão que concedeu a tutela de urgência, interpondo o recurso de agravo de instrumento, não poderá manifestar contra a demanda, e assim a tutela será tida como estabilizada.

 Por outro lado é necessário destacar que Daniel de Carvalho Mendes e Adolpho Augusto Lima Azevedo (2016), a tutela de urgência deferida poderá tornar-se estável, mesmo que ela seja suscitada em caráter antecedente ou incidente.

Outro ponto de relevante destaque é a possibilidade de os efeitos da tutela de urgência antecipada se tornarem estáveis. Segundo o artigo 304 do CPC/2015, a tutela de urgência antecipada — seja ela em caráter antecedente ou incidente — deixará de ser provisória e se tornará estável caso não seja interposto o respectivo recurso pela parte contrária, extinguindo-se o processo sem resolução do mérito e sem a formação da coisa julgada material (artigo 304, parágrafos 1º e 6º, do CPC/2015). (MENDES E AZEVEDO, 2016, p. 121)

Para que ocorra a estabilização dos efeitos da tutela provisória, é necessário que o réu não interponha o recurso de agravo de instrumento contra a decisão que concede a citada tutela provisória, autorizando o juiz a extinguir  o processo, por decisão que não produz prova julgada.

Não obstante a extinção, qualquer das partes pode propor ação autônoma no prazo de dois anos, contando da ciência da decisão que extinguiu o processo, com o intuito de rever, reformar, ou invalidar a tutela estabilizada (que conserva seus efeitos até a prolação da sentença de mérito, no novo processo), ação que deve ser distribuída para o mesmo juízo que concedeu a tutela, pelo critério da prevenção.

A estabilidade da decisão poderá ser revista dentro de dois anos, mediante o ajuizamento de ação própria em que seja proferida decisão de mérito reformando ou anulando a tutela concedida anteriormente (artigo 304, parágrafo 2º ao 6º, do CPC/2015).

A tutela de urgência antecipada, poderá tornar-se definitiva diante da não apresentação de recurso da parte demandada, devendo o processo ser extinto sem resolução de mérito e ainda sem os efeitos da coisa julgada material, lembrando que quando estabilizada os efeitos da tutela de urgência, esta somente poderá ser revista dentro do prazo de 2 (dois) anos, com o ajuizamento de ação própria, mas que seja concedida ou indeferida a tutela antecipada anteriormente deferida.

Importante salientar que essa possibilidade é restrita à tutela provisória de urgência antecipada, não se estendendo para a tutela de urgência cautelar.

 Assim, com a não interposição de recurso o réu será extremamente prejudicado pois acarretará na estabilização da tutela provisória e demandará tempo até o ajuizamento da ação para rever a tutela proferida pelo magistrado.

3.6 Prazo para a dedução do pedido principal

Com a formulação da medida cautelar e saneamento do pedido pelo magistrado, a tutela de urgência poderá ser denegada ou deferida. Nesse sentido, é necessário mencionar os efeitos da concessão ou indeferimento da tutela de urgência.

Caso o pedido de medida de urgência seja indeferido, o processo será extinto, e consequentemente não será aberto prazo para que a parte autora da medida formule pedido principal.

Por outro lado, o indeferimento da medida de urgência não obsta que a parte venha futuramente formular o pedido principal, em um processo de conhecimento inicial. E nesse caso por tratar-se de nova pretensão, autos próprios, não há necessidade do cumprimento do prazo preclusivo para a formulação do pedido principal da demanda.

Porém, caso a medida de urgência seja concedida pelo magistrado, deverá a parte autora no prazo de 30 (trinta) dias, formular o pedido principal, pedido este que deverá ser apresentado nos mesmo autos processuais em que fora deduzida o pedido de tutela cautelar, art. 308[5], caput16, Código de Processo Civil.

Para Humberto Theodoro Júnior, após conferida a parte a tutela cautelar em caráter antecedente, é inadmissível que a parte mantenha-se eternamente inerte, à mercê de sua própria vontade, o que justifica que a lei processual tenha estabelecido prazo para a formulação do pedido principal, prazo este que é de 30 dias e peremptório, sendo improrrogável pelo alvedrio das partes, lembrando que tal prazo poderá ser suspenso pelas férias forenses.

Uma vez obtida a tutela cautelar, não pode a parte manter-se inerte, eternizando, a seu bel-prazer, a medida de urgência que lhe foi deferida em caráter antecedente. Por isso, marca-lhe a lei um prazo dentro do qual o juízo de mérito terá ser instaurado. Esse prazo, de acordo com o art. 308, é de trinta dias, e tem caráter fatal ou peremptório, o que quer dizer que se mostra improrrogável. Mas, por ser fatal esse prazo processual, nem por isso deixará de suspender-se nas férias ou nos recessos forenses (art. 214 e 220). (THEODORO JÚNIOR, 2015, p. 642).

Por outro lado, é necessário mencionar que quando concedida a medida da tutela de urgência, e a parte não formular o pedido central, no prazo de 30 (trinta) dias, será cessada a eficácia da tutela concedida em caráter antecedente, nos termos do art. 309, incisos I e II17 do Código de Processo Civil.

Em outras palavras, cessa os efeitos da medida cautelar deferida pela falta de interesse do autor no prosseguimento do reconhecimento do direito preteritamente acautelado pela medida proposta. A medida cautelar é um instrumento processual objetiva resguardar um direito, todavia, não pode se sobrepor aos imperativos do devido processo legal, nos termos do art. 5º, inciso LIV da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988.

Nas sábias palavras dos autores Bernardo Silva Lima e de Gabriela Expósito significa:

[...] cessa o efeito da medida cautelar concedida porque o autor não demonstra interesse em perseguir a certificação do direito acautelado pela medida já concedida. O direito à cautela surge em um contexto em que a utilidade da conservação está respaldada pela persecução do reconhecimento do objeto da conservação. Se o sistema enxerga no comportamento da parte que busca a conservação a satisfação pela conservação, a conclusão é a de que a manutenção da cautela não se justifica, porque assim se desnatura a sua referibilidade. Essa é uma escolha que o sistema faz, em função dos imperativos constitucionais estatuídos pelo devido processo legal. Não parece compatível constitucionalmente um regime que defira à parte incapaz de criar subsídios fáticos e jurídicos para a pretensão que veicula satisfação integral e definitiva sobre um bem jurídico. (LIMA, EXPOSITO, 2015).

O que denota que caso o pedido principal não seja instrumentalizado no prazo peremptório de 30 (trinta) dias, contados da data da efetivação da tutela cautelar antecedente, a referida tutela perderá sua eficácia, tendo ainda como consequência a decretação pelo magistrado no sentido de colocar fim ao processo sem resolução do mérito.

Ressalta-se que caso a tutela cautelar seja deferida e a parte requerente não apresente o pedido principal no prazo de 30 (trinta) dias, não ficará proibida de propor, em um outro processo autônomo, uma ação principal. Mas, fica proibido a parte repetir o pedido cautelar, salvo sob novo fundamento, art. 309[6], parágrafo único, do Código de Processo Civil.

3.7 Os Efeitos da não interposição de recurso contra a decisão que deferiu a tutela provisória de urgência

É salutar destacar que quando o réu for citado e intimado sobre o deferimento da tutela provisória de urgência, e não apresente recurso cabível, que poderá ser o recurso de agravo de instrumento, quando se tratar de decisão proferida pelo 1º grau de jurisdição.

E quando se tratar de decisão prolatada no 2º grau de jurisdição, caberá agravo interno contra a decisão monocrática, nos termos do art. 1.021[7] do CPC, ou ainda quando se tratar de recurso especial e/ou recurso extraordinário, pelo fato da decisão ser proferida por um colegiado. (SICA, 2016, p. 350).

O réu, caso queira afastar os efeitos da decisão que concede a medida de urgência, não poderá apenas apresentar defesa, acompanhada de fatos novos e provas, pois poderá haver estabilização dos efeitos da tutela provisória, sem a apresentação do recurso, pois, o magistrado poderá entender que é necessária a manutenção de tal medida.

Assim, a não interposição de recurso nos casos da tutela de urgência satisfativa antecedente, por exemplo, além da estabilização dos efeitos da tutela provisória o processo será extinto sem resolução de mérito, onde não ocorrerá os efeitos da coisa julgada material e a parte contrária somente poderá alterar esta estabilização com o ajuizamento de ação própria, o que demandará tempo até a possível reversão deste efeito. O que evidencia que é aconselhável a apresentação de defesa e de recurso de apelação, ou ainda recurso de agravo interno para o respectivo órgão colegiado que proferiu a decisão.

3.8 Responsabilidade da parte por dano processual

A parte que obtiver a tutela de urgência é obrigada a responder pelos prejuízos que causar à outra parte.

Montenegro Filho (2017), aponta as hipóteses de responsabilidade por dano processual:

(a) se a sentença lhe for desfavorável, ou seja, se a tutela definitiva não lhe for concedida.

(b) se obtida liminarmente a tutela em caráter antecedente, não fornecer os meios necessários  para a citação do requerido no prazo de cinco dias.

(c) se ocorrer a cessação da eficácia da medida, pelo fato de a parte que não ter formulado o pedido de tutela definitiva no praz legal de quinze dias, no caso de concessão da tutela provisória de urgência antecipada, ou de trinta dias, no caso da concessão da tutela provisória de urgência cautelar.

(d) se o juiz acolher a alegação de decadência ou prescrição da pretensão do autor.

A liquidação da indenização não exige a formação de processo autônomo, paralelamente à ação na qual a tutela provisória foi concedida. O valor do prejuízo é apurado no próprio processo, autorizando a instauração da fase de cumprimento da sentença (arts. 523 e ss.), após a conclusão da liquidação.

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