No último domingo, 13 de junho, foi realizado o XXXII Exame de Ordem da OAB. Confira aqui o gabarito das questões de Direito do Trabalho.
QUESTÃO: Uma indústria de chocolates constatou que precisava de mais
trabalhadores para produzir ovos de Páscoa e, em razão disso,
contratou vários trabalhadores temporários, pelo prazo de 30 dias,
por meio de uma empresa de trabalho temporário. Maria era uma
dessas
trabalhadoras temporárias. Ocorre que a empresa contratada
(a empresa de trabalho temporário) teve a falência decretada pela
Justiça e não pagou nada a esses trabalhadores temporários.
Maria procura você, como advogado(a), para saber se a indústria de
chocolates, tomadora do serviço, teria alguma responsabilidade.
Sobre a hipótese, de acordo com a norma de regência, assinale a
afirmativa correta.
A) A indústria de chocolates contratante terá
responsabilidade
solidária.
B) Não haverá qualquer tipo de responsabilidade da contratante,
porque a terceirização foi lícita.
C) A então contratante se tornará empregadora dos trabalhadores
temporários em razão da falência da empresa contratada.
D) A indústria de chocolates contratante terá responsabilidade
subsidiária se isso estiver previsto no contrato que entabulou
com a empresa prestadora dos serviços.
Questão comentada pelo professor Dr. Flávio Costa:
A alternativa correta se encontra na LETRA (A)
A questão faz referência ao trabalho temporário. O trabalho temporário é disciplinado pela Lei nº. 6.019, de 03.01.1974, e corresponde a uma relação composta por três pessoas (relação triangular), que gera, entre elas, vínculos jurídicos distintos e independentes, inconfundíveis entre si.
A empresa de trabalho temporário é contratada pela tomadora de serviços para colocar trabalhadores à disposição desta, sempre que houver demanda complementar de serviços ou quando seja necessária a substituição transitória de pessoal permanente.
Nessas hipóteses, a contratante é subsidiariamente responsável pelas obrigações trabalhistas referentes ao período em que ocorrer o trabalho temporário, inclusive pelo recolhimento das contribuições previdenciárias e observará o disposto no art. 31 da Lei nº. 8.212/1991 (Lei nº. 6.019/170, art. 10, § 7º).
Todavia, o art. 16 da Lei nº. 6.019/74 estabelece que, no caso de falência da empresa de trabalho temporário, a empresa tomadora ou cliente será solidariamente responsável pelos referidos direitos, relativamente ao tempo em que o trabalhador esteve sob suas ordens.
Desta forma, no caso da questão, houve a falência da empresa de trabalho temporária. Então, na questão a tomadora de serviços passou a ser responsável SOLIDÁRIA pelos referidos direitos do trabalhador.
A alternativa “B” está INCORRETA. A alternativa fazia a afirmação de que “não haverá qualquer tipo de responsabilidade da contratante, porque a terceirização foi lícita.” A responsabilidade da tomadora dos serviços não se refere à licitude ou não da terceirização. A responsabilidade terá como fonte, a situação em que houver o inadimplemento. O mesmo é que trará a responsabilidade seja subsidiária, seja solidária da empresa cliente.
A Alternativa “C” está INCORRETA. O fato da falência da empresa de trabalho temporária não leva ao reconhecimento do vínculo de emprego com a empresa tomadora dos serviços. Na forma em que já posto, quando houver a falência da empresa contratada, ocorrerá a responsabilidade solidária.
A Alternativa “D” está INCORRETA. Destaque-se que não há a necessidade de haver cláusula escrita para que se tenha responsabilidade subsidiária no contrato temporário. Isto é, basta que se tenha o inadimplemento por parte da prestadora dos serviços para que se tenha a responsabilidade subsidiária. É o que se encontra no art. 10, §7º da Lei nº. 6.019/1970. A contratante é subsidiariamente responsável pelas obrigações trabalhistas referentes ao período em que ocorrer o trabalho temporário. E, como já referido em outras passagens, havendo falência, atrai-se a responsabilidade solidária.
QUESTÃO: Luiz e Selma são casados e
trabalham para o mesmo empregador.
Ambos são teletrabalhadores, tendo o empregador montado um
home office no apartamento do casal, de onde eles trabalham na
recepção e no tratamento de dados informatizados.
Para a impressão dos dados que serão objeto de análise, o casal
necessitará de algumas resmas de papel, assim como de toner para a
impressora que utilizarão.
Assinale a opção que indica quem deverá arcar com esses gastos, de
acordo com a CLT.
A) Cada parte
deverá arcar com 50% desse gasto.
B) A empresa deverá arcar com o gasto porque é seu o risco do
negócio.
C) A responsabilidade por esse gasto deverá ser prevista em
contrato escrito.
D) O casal deverá arcar com o gasto, pois não há como o
empregador fiscalizar se o material será utilizado apenas no
trabalho.
Questão comentada pelo professor Dr. Flávio Costa:
A ALTERNATIVA CORRETA É A QUE SE ENCONTRA NA LETRA (C).
A questão se refere ao teletrabalho. Ele é realizado fora das dependências do empregador, o qual não se confunde com trabalho externo, conquanto seja possível em razão da utilização dos meios tecnológicos e de comunicação existentes.
Decerto que no teletrabalho a prestação de serviços é preponderantemente fora das dependências do empregador, com a utilização de tecnologias de informação e de comunicação que, por sua natureza, não se constituam como trabalho externo, é preciso que se deixe claro como se dará a situação de aquisição, manutenção, ou mesmo o fornecimento dos equipamentos utilizados para o trabalho.
Desta feita, deve ficar claro que as disposições relativas à responsabilidade por aquisição, manutenção ou fornecimento dos equipamentos tecnológicos e da infraestrutura necessária e adequada à prestação do trabalho remoto, bem como ao reembolso de despesas arcadas pelo empregado, terão de ser previstas em contrato escrito. Ou seja, não há de logo uma responsabilidade direta do empregador. É preciso que se tenha um contrato escrito pelas partes – empregado e empregador – e que o referido contrato discipline toda a responsabilidade do empregador por tais equipamentos e frações de responsabilidade. Sendo que tais utilidades, se fornecidas pelo empregador nos termos do contrato escrito, não integram a remuneração do empregado.
A Alternativa (A) está INCORRETA. O Teletrabalho está previsto nos artigos 75-A a 75-E e não traz qualquer previsão de haver percentual quando no local da residência do empregado houver gastos relacionados diretamente ao seu trabalho.
A Alternativa (B) está INCORRETA, posto que a CLT não trouxe de forma explícita que a empresa deverá arcar com o gasto porque é seu o risco do negócio. Repise-se que o comando previsto no art. 75-D. fala que “[a]s disposições relativas à responsabilidade pela aquisição, manutenção ou fornecimento dos equipamentos tecnológicos e da infraestrutura necessária e adequada à prestação do trabalho remoto, bem como ao reembolso de despesas arcadas pelo empregado, serão previstas em contrato escrito”. Assim, o contrato escrito é que dará o referido alcance.
A Alternativa (D) está INCORRETA. O fato de ser teletrabalho, em que, o controle do empregador pode se dar de diversas formas, inclusive através de meios telemáticos e informatizados de comando, sendo certo que nesses casos controle e supervisão se equiparam, para fins de subordinação jurídica, aos meios pessoais e diretos de comando, controle e supervisão do trabalho alheio. E, isto, não faz com que o trabalhador deva arcar com os gastos, que vai fazer isto é o contrato a ser assinado pelo empregado e empregador.
QUESTÃO: Desde abril de 2019, Denilson é empregado em uma indústria de
cosméticos, com carteira profissional assinada. No último
contracheque de Denilson verifica-se o pagamento das seguintes
parcelas: abono, prêmio, comissão e diária para viagem.
Considerando essa situação, assinale a opção que indica a verba que,
de acordo com a CLT, integra o salário e constitui base de incidência
de encargo trabalhista.
A) Abono.
B) Prêmio.
C) Comissão.
D) Diária para viagem.
A ALTERNATIVA CORRETA É A QUE SE ENCONTRA NA LETRA (C).
A questão traz como tema a discussão de que parcela tem natureza salarial.
De logo, registro que salário e remuneração correspondem à contraprestação pecuniária paga ao empregado em decorrência do seu trabalho prestado ao empregador. Assim, a CLT traz a remuneração como gênero, do qual salário é espécie. A remuneração seria o conjunto de todas as verbas recebidas pelo empregado como contraprestação pelos serviços prestados, abrangendo aquela que é paga pelo próprio empregador (salário), como aquelas pagas por terceiros (a exemplo das gorjetas).
O salário é uma das parcelas da remuneração, equivalente ao valor pago diretamente pelo empregador ao empregado decorrente do seu trabalho prestado na relação de emprego, abrangendo os períodos de prestação de serviços, o tempo à disposição do empregador e os períodos de interrupção do contrato de trabalho.
A contraprestação pelo serviço devida e paga diretamente pelo empregador ao empregado não se limita ao salário. Nesse sentido, o art. 457, § 1º, da CLT prevê que, além da importância fixa estipulada (salário base), integram o salário as gratificações legais e de função e as comissões pagas pelo empregador.
Veja-se, então, que há parcelas salariais e não salariais.
As alternativas (A), (B) e (D) estão INCORRETAS, posto que são de natureza indenizatória. As referidas três parcelas citadas na questão A) Abono; B) Prêmio; e, D) Diária para viagem, estão no art. 457,§ 2o. As importâncias, ainda que habituais, pagas a título de ajuda de custo, auxílio-alimentação, vedado seu pagamento em dinheiro, diárias para viagem, prêmios e abonos não integram a remuneração do empregado, não se incorporam ao contrato de trabalho e não constituem base de incidência de qualquer encargo trabalhista e previdenciário.
A alternativa CORRETA é a letra (C) – Comissão. O art. 457, § 1º, da CLT prevê textualmente que, além da importância fixa estipulada (salário base), integram o salário as gratificações legais e de função e as comissões pagas pelo empregador.
QUESTÃO: Regina foi admitida pela sociedade empresária Calçados Macios
Ltda., em abril de 2020, para exercer a função de estoquista. No
processo de admissão, foi ofertado a Regina um plano de previdência
privada, parcialmente patrocinado pelo empregador. Uma vez que as
condições pareceram vantajosas,
Regina aderiu formalmente ao
plano em questão. No primeiro contracheque, Regina, verificou que,
na parte de descontos, havia subtrações a título de INSS e de
previdência privada.
Assinale a opção que indica, de acordo com a CLT, a natureza jurídica
desses descontos.
A) Ambos são descontos legais.
B) INSS é desconto legal e previdência privada, contratual.
C) Ambos são descontos contratuais.
D) INSS é desconto contratual e previdência privada,
legal.
Questão comentada pelo professor Dr. Flávio Costa:
A questão se relaciona ao Princípio da Intangibilidade Salarial – a análise da restrição imposta pelo legislador em relação aos descontos que o empregador pode efetuar nos salários de seus empregados. Assim, quando há descontos no salário do empregado, para serem lícitos, é preciso que se análise a origem, que pode ser legal ou contratual.
Deve-se tomar como base o disposto no art. 462 da CLT para analisar os descontos legais. Portanto, como regra geral, somente são possíveis os descontos quando estes resultarem de: adiantamento; dispositivos de lei (como, por exemplo, contribuição previdenciária, contribuição sindical, imposto de renda); convenção ou acordo coletivo de trabalho.
Mas, além disso, há descontos que podem ser autorizados pelo empregado, em relação a bens ou serviços colocados a sua disposição pelo empregador ou por entidade a este vinculada, tais como seguro de vida em grupo, previdência privada, convênio médico e odontológico. Tais descontos, então são contratuais, depende de cláusula incluída no contrato de trabalho.
No caso em tela, narra que os descontos foram a título de INSS e de previdência privada.
A alternativa (A) está INCORRETA, já que ambos os descontos não são legais, já que o desconto a título de previdência privada é contratual.
A alternativa (C) está INCORRETA, já que ambos os descontos não são contratuais, já que o desconto a título de INSS é legal.
A alternativa (D) está INCORRETA, pois a alternativa inverteu as situações.
Então, a resposta da questão é a alternativa (B). Observem que na forma como acima anotado, o desconto em nível de INSS é legal. É imperativo trazido pela Lei. Já, desconto a Previdência Privada somente pode ocorrer pelo fato de Regina ter aderido ao referido Plano, o que torna o desconto com natureza contratual.
QUESTÃO:
ATUALIZAÇÃO 22/06: QUESTÃO ANULADA.
Godofredo foi contratado como vendedor de automóveis usados pela
sociedade empresária Carango de Ouro Ltda., em julho de 2019.
Godofredo recebia salário fixo acrescido de 5% sobre as vendas por
ele efetuadas. Em março de 2020, Godofredo vendeu um automóvel
por R$ 30.000,00, divididos em 10 parcelas de R$ 3.000,00 mensais.
Ocorre
que Godofredo foi dispensado, por justa causa, dois meses
após.
Sobre a situação retratada, segundo os termos da CLT, assinale a
afirmativa correta.
A) O empregado perderá o direito à comissão vincenda, em razão da
falta grave que motivou a dispensa por justa causa.
B) Godofredo terá direito a receber antecipadamente a comissão
sobre as parcelas futuras, porque o motivo da ruptura contratual
é irrelevante.
C) O empregador poderá pagar a comissão ao
empregado
dispensado, de acordo com a respectiva liquidação, ao longo do
tempo.
D) A Lei determina o pagamento de metade da comissão vincenda,
uma vez que Godofredo praticou falta grave.
Questão comentada pelo professor Dr. Flávio Costa:
A Alternativa correta é a letra (C). Expliquemos.
A questão trouxe como pano de fundo à época do pagamento do salário.
A regularidade no pagamento do salário, seja em relação à fixação do período máximo para que isso ocorra (periodicidade), seja quanto à estipulação de data exata para recebimento (tempestividade), está relacionado diretamente à necessidade que o empregado tem de poder contar com o salário em determinados momentos, para que possa dar vazão a sua necessidade econômica de suas despesas e para suprimento do sustento próprio e da família. Consigne-se, então, que independentemente da forma de estipulação do salário (por tempo, por produção ou por tarefa), o pagamento deve ser feito em períodos máximos mensais (art. 459, CLT). Repise-se que o salário sempre é pago em relação ao mês vencido de trabalho, sendo que o legislador estipulou, no caso de pactuação de pagamento por mês, o prazo máximo para pagamento até o 5º dia útil do mês subsequente.
Todavia, a lei excepciona o pagamento das comissões e percentagens, que dependem da ultimação de negócios, e a gratificações, que decorrem de acordo expresso ou tácito que as institui. Essa é a dicção do art. 466, da CLT:
Art. 466 – O pagamento de comissões e percentagens só é exigível depois de ultimada a transação a que se referem.
- 1º – Nas transações realizadas por prestações sucessivas, é exigível o pagamento das percentagens e comissões que lhes disserem respeito proporcionalmente à respectiva liquidação.
- 2º – A cessação das relações de trabalho não prejudica a percepção das comissões e percentagens devidas na forma estabelecida por este artigo.
Assim, no caso em tela, está Correta a assertiva (C): O empregador poderá pagar a comissão ao empregado dispensado, de acordo com a respectiva liquidação, ao longo do tempo. Em decorrência do disposto no art. 466 da CLT.
A alternativa A, está INCORRETA. O fato de o empregado ser dispensado por justa causa, não faz com que haja a perda de comissões. Aliás, na justa causa o empregado não perde o direito ao salário, inclusive o proporcional.
A letra (B) está incorreta. O art. 466 da CLT é bem claro que a cessação das relações de trabalho não prejudica a percepção das comissões e percentagens devidas na proporcionalidade de sua liquidação. Assim, mesmo com a ruptura contratual, Godofredo não teria direito a receber antecipadamente a comissão sobre das parcelas futuras.
A letra (D) também está INCORRETA, não há na CLT a previsão de perda, nem sequer pela metade de pagamento de comissão por prática de falta grave pelo empregado. No mais, o caso não é hipótese de culpa recíproca a atrair a Súmula 14 do TST, o que, mesmo assim, não faria perder as comissões.
QUESTÃO: Bruno era empregado em uma sociedade empresária, na qual atuava
como teleoperador de vendas on-line de livros e artigos religiosos,
usando, em sua estação de trabalho, computador e headset. Em
determinado dia, o sistema de
câmeras internas flagrou Bruno
acessando, pelo computador, um site pornográfico por 30 minutos,
durante o horário de expediente. Esse fato foi levado à direção no dia
seguinte, que, indignada, puniu Bruno com suspensão por 40 dias,
apesar de ele nunca ter tido qualquer deslize funcional anterior.
Diante da situação apresentada e dos termos da CLT, assinale a
afirmativa correta.
A) A punição, tal qual aplicada pela empresa, importa na rescisão
injusta do contrato de trabalho.
B) A punição é compatível com a gravidade da falta, devendo Bruno
retornar ao emprego após os 40 dias de suspensão.
C) A empresa deveria dispensar Bruno por justa causa, porque
pornografia é crime, e, como não o fez, considera-se perdoada a
falta.
D) A empresa errou, porque, sendo a primeira falta praticada pelo
empregado, a Lei determina que se aplique a pena de
advertência.
Questão comentada pelo professor Dr. Flávio Costa:
A assertiva correta na questão é a letra (A).
A questão se refere à possibilidade do empregador aplicar penalidades ao empregado. Decerto, o empregador tem a faculdade de aplicar determinadas penalidades. Todavia, há limites estabelecidos pela CLT. Dentre esses limites há a limitação a aplicação de suspensão ao empregado.
Por derivação do art. 474 da CLT, a suspensão ao empregado por um mesmo fato, não pode ultrapassar 30 dias consecutivos. Caso seja ultrapassado, tem-se configurada a rescisão injusta do contrato de trabalho.
Bruno foi punido por quarenta dias, assim incidiu o art. 474 da CLT levando a rescisão injusta do contrato.
A alternativa (B) está INCORRETA, eis que a suspensão foi superior a 30 dias. Não tendo que retornar, mas sim pleitear a rescisão injusta.
A alternativa (C) está INCORRETA. De fato, a empresa poderia ter sopesado e dispensado Bruno por justa causa. Mas, optou por suspender além do prazo legal, o que não leva a hipótese de perdão tácito da falta praticada.
A alternativa (D) está INCORRETA, já que fala que na primeira falta a empresa deva aplicar a advertência. Há um silêncio na CLT quanto ao tema. A doutrina e jurisprudência criaram a possibilidade de se aplicar uma gradação de penalidade – advertência, suspensão e justa causa. Todavia, tudo dependerá do caso concreto, o que não seria a hipótese em tela.
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