2 A ATUAÇÃO NO CONTROLE CONCENTRADO DE CONSTITUCIONALIDADEO controle concentrado de constitucionalidade não se apresenta como ambiente propício para que sejam defendidos interesses subjetivos. Pelo contrário, tem por objeto a análise da constitucionalidade ou inconstitucionalidade da lei em abstrato. Show
Por isso é também denominado como processo objetivo de controle de constitucionalidade. Vejamos, a propósito, o entendimento de Mirella de Carvalho Aguiar [26]:
A intervenção de terceiros, tendo em vista a perspectiva objetiva do controle concentrado, é vedada nesse tipo de ação. A lei 9868/99 expressamente veda a intervenção de terceiros na ação direta de inconstitucionalidade e na ação declaratória (arts. 7º, caput e 18, caput). A lei 9882/99 silenciou em relação à ação de descumprimento de preceito fundamental. Porém, a lei 9868/99 trouxe importante novidade, ou nos dizeres de Bueno Filho [27], "consagrou" a presença do amicus curiae no processo de controle concentrado de constitucionalidade, ao admitir a possibilidade de manifestação de outros órgãos ou entidades, desde que demonstrem sua representatividade e a relevância da matéria. Vale lembrar, como o fez Bueno Filho, que a utilização do vocábulo consagração foi proposital, uma vez que o STF já havia admitido, ainda que timidamente, a presença do amicus curiae no processo objetivo de controle de constitucionalidade, por simples juntada de memorial por linha, na ADI-AgR 748/RS, Rel. Ministro Celso de Mello, j. 01.08.1994, cuja ementa foi transcrita anteriormente. 3 NA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADEA lei 9.868/99, no art. 7º, § 2º, prevê a participação da figura que a doutrina e a jurisprudência paulatinamente passaram a denominar de amicus curiae:
De acordo com o artigo citado acima não se admite a intervenção de terceiros, na ação de declaração de inconstitucionalidade, conforme anteriormente já consagrado no Regimento Interno do STF. Entretanto, não se deve entender que a possibilidade de admissão da manifestação de outros órgãos ou entidades seja uma exceção à regra geral da vedação da intervenção de terceiros. Explicamos. É que a intervenção do amicus curiae não pode ser considerada mera intervenção de terceiros, considerando-se a previsão desse instituto no Código de Processo Civil. A razão de ser da figura do amicus curiae é pluralizar o debate, colocar em prática a adoção do princípio democrático, de maneira a permitir que outros órgãos ou entidades possam exercer o seu papel de partícipes nas decisões que apresentam relevância para a toda a sociedade. O Min. Celso de Mello, ao proferir seu voto na ADI-MC 2130/SC, sensível a essa interpretação, ressaltou o real papel do amicus curiae no controle concentrado de constitucionalidade.
No estatuto que rege o sistema de controle normativo abstrato de constitucionalidade, o ordenamento positivo brasileiro processualizou a figura do amicus curiae (Lei nº 9.868/99, art. 7º, § 2º), permitindo que terceiros – desde que investidos de representatividade adequada – possam ser admitidos na relação processual, para efeito de manifestação sobre a questão de direito subjacente à própria controvérsia constitucional. A admissão de terceiro, na condição de amicus curiae, no processo adjetivo de controle normativo abstrato, qualifica-se como fator de legitimação social das decisões da Suprema Corte, enquanto Tribunal Constitucional, pois viabiliza, em obséquio ao postulado democrático, a abertura do processo de fiscalização concentrada de constitucionalidade, em ordem a permitir que nele se realize, sempre sob uma perspectiva eminentemente pluralística, a possibilidade de participação formal de entidades e de instituições que efetivamente representem os interesses gerais da coletividade ou que expressem os valores essenciais e relevantes de grupos, classes ou estratos sociais. Em suma: a regra inscrita no art. 7º, § 2º da Lei nº 9.868/99 – que contém a base normativa legitimadora da intervenção processual do amicus curiae – tem por precípua finalidade pluralizar o debate constitucional.[...] (ADI-MC 2130-SC, Rel. Min. Celso de Mello, j. 20.12.2000, p. 02.02.2001, p. 00145) (grifo nosso) Na mesma esteira da previsão inserida no § 2º do art. 7º da Lei 9868/99, há outros dispositivos que ampliam a abertura da participação de outros órgãos no processo de controle objetivo de constitucionalidade, sem, contudo, autorizar a defesa de interesses subjetivos. São eles:
Percebemos que o fundamento desses dispositivos reside em conferir à Corte Constitucional melhores informações para decidir. Nada mais são do que instrumentos que atribuem maior legitimidade às decisões do STF. Cássio Scarpinella Bueno [28] explica essa abertura do processo objetivo de controle de constitucionalidade:
3.1 Os requisitos para intervençãoPassemos, agora, à análise dos requisitos previstos no § 2º do art. 7º da Lei 9.868/99 para a intervenção do amicus curiae, que são a relevância da matéria e representatividade do postulante. a) Relevância da matéria Por relevância da matéria devemos entender, em primeiro lugar, o próprio objeto da ação declaratória de inconstitucionalidade – a constitucionalidade ou não da norma questionada, o que, por si só, já deixa evidente a importância da matéria. Em segundo lugar, a necessidade de que outros elementos, diversos daqueles já existentes nos autos sejam acrescentados para o melhor julgamento da ação pelo magistrado. Vejamos, a respeito, as lições de Cássio Scarpinella Bueno [29]:
Trata-se, assim, de critério objetivo, no sentido de que diz respeito ao objeto da própria ação, é dizer, à norma cuja constitucionalidade é questionada. Mais do que isso, somos do entendimento de que por "relevância da matéria" também deve ser entendida a necessidade concreta sentida pelo relator de que outros elementos sejam trazidos aos autos para fins de formação de seu convencimento. [...] O que é importante para seu preenchimento, acreditamos é que a "relevância" seja indicativa da necessidade ou, quando menos, da conveniência de um diálogo entre a norma questionada e os valores dispersos pela sociedade civil ou, até mesmo, com outros entes governamentais. Gustavo Binenbojm [30] analisa o binônimo relevância-representatividade chegando à seguinte conceituação:
Já Edgard Silveira Bueno Filho [31], defende a necessidade de comprovação entre a relevância da matéria e a finalidade da instituição. Temos para nós que por relevância da matéria o legislador quis que o postulante demonstrasse a relação de relevância entre a matéria discutida e a atividade perseguida pela instituição. Primeiro, porque, se o processo está em andamento é porque é relevante a matéria. Com efeito, não se pode imaginar um processo de controle de constitucionalidade de matéria irrelevante. Depois, porque não teria sentido admitir-se a presença de terceiros na lide sem um mínimo de interesse jurídico no desfecho da causa a favor ou contra uma das partes. Assim, a admissibilidade dependerá da relevância da sua participação em relação à matéria sub judice. Portanto, fundamental que aquele que pleiteia seu ingresso como amicus curiae na ação declaratória de inconstitucionalidade, demonstre a importância da matéria ali discutida, e seus efeitos perante a sociedade, assim como a necessidade de sua intervenção para esclarecer e adicionar elementos que serão fundamentais para a adequada prestação da tutela jurisdicional. b) Representatividade dos postulantes A idéia da representatividade do postulante está relacionada à sua finalidade institucional. É dizer, não basta o mero interesse individual, ou interesses corporativos, mas sim uma espécie de "interesse institucional", nas palavras de Cássio Scarpinella Bueno [32]:
Com o emprego da expressão "interesse institucional" queremos designar, [...] que o pretendente à intervenção na ação direta de inconstitucionalidade dever ser legítimo representante de um grupo de pessoas e de seus interesses, sem que, contudo, detenha, em nome próprio, nenhum interesse seu, próprio, típico de qualquer interessado no sentido tradicional, individual, do termo. Ele precisa guardar alguma relação com o que está sendo discutido em juízo, mas isso deve ser aferido no plano institucional, de suas finalidades institucionais, e não propriamente dos seus interesses próprios no deslinde da ação e das conseqüências de seu julgamento. Dessa forma, estão legitimados a intervir na qualidade de amicus curiae, os legitimados para a propositura da ação direta de inconstitucionalidade, previstos no art. 103 da Constituição, quando não atuarem como autores da mesma, ainda que tenha sido vetado o dispositivo que previa expressamente o seu ingresso.
O veto teve como fundamento evitar que a utilização desta faculdade pudesse comprometer a celeridade processual, entendendo-se, ademais, que a previsão do § 2º do art. 7º da Lei 9.86/99 já abarcaria as demais entidades previstas no art. 103 da Constituição Federal. Além dos legitimados à propositura da ação direta de inconstitucionalidade, podem intervir na qualidade de amicus curiae, quaisquer órgãos ou entidades, desde que demonstrem a representatividade adequada, ou nos dizeres de Scarpinella Bueno, comprovem seu interesse institucional. Nelson Nery Jr. e Rosa Maria Andrade Nery [33] defendem que: O relator, por decisão irrecorrível, pode admitir a manifestação de pessoa física, jurídica, professor de direito, associação civil, órgão ou entidade, desde que tenha respeitabilidade, reconhecimento científico ou representatividade para opinar sobre matéria objeto da ação direta. Na mesma linha segue Edgar da Silveira Bueno Filho [34] ao defender a maior amplitude possível dos legitimados a ingressas como amicus curiae:
Já Carlos Gustavo Rodrigues Del Prá [35] não admite a intervenção de pessoas físicas, professores, cientistas, a não ser quando requisitadas pelo juiz. Nosso posicionamento é pela possibilidade de intervenção como amicus curiae, tanto dos entes previstos no art. 103 da Constituição Federal, como de outros órgãos e entidades. Quanto a estes últimos desde que comprovem a relevância da matéria e a representatividade adequada, vinculada aos seus fins institucionais, a fim de tornar o processo objetivo de controle de constitucionalidade mais democrático e de conferir maior legitimidade às decisões da Corte Suprema. Cássio Scarpinella Bueno [36] cita diversas decisões do STF, nas quais o mesmo admite como amicus curiae distintas entidades, verbi gratia, o Conselho Federal dos Advogados do Brasil foi admitido como amicus curiae em ações diretas que se voltam à impugnação de dispositivos da Lei 8.906/94, o Estatuto da Advocacia (ADI 1.127/DF, ADI 3026/DF, ADI 2522/DF); a Companhia Energética de Brasília (CEB) foi admitida como amicus curiae em ação direta de inconstitucionalidade em que questionava a isenção de tarifas de energia elétrica (ADI 1.104-9/DF); a Federação Nacional dos Sindicatos de Trabalhadores do Judiciário Federal e Ministério Público Federal – FENAJUFE foi admitida como amicus curiae em ação voltada ao questionamento de atos do Tribunal Superior Eleitoral (ADI 2321-MC). 3.2 O momento processual da intervençãoA questão acerca do momento processual para intervenção do amicus curiae tem gerado acirrada controvérsia. Isso ocorre em razão do veto ao § 1º do art. 7º da Lei 9868/99, que abriu uma lacuna quanto ao momento da intervenção do amigo da corte.
Assim sendo, o § 2º faz referência ao prazo de 30 dias para prestação de informações que estava previsto no § 1º vetado e no art. 6º da Lei 9868/99. No entanto, tendo em vista o veto do § 1º, surgiu a discussão sobre o momento da intervenção do amicus curiae. A doutrina majoritária defende a intervenção do amicus curiae a qualquer tempo, desde que antes de iniciado o julgamento. É que como a função do amicus curiae é fornecer melhores instrumentos, informações para facilitar a decisão da questão constitucional pelo STF, uma "intervenção para instrução", poderíamos dizer, somente até este momento ela teria razão de ser. Edgard Silveira Bueno Filho [37] assim se posiciona:
No mesmo sentido, de que cabe a intervenção até o início do julgamento da ação, Dirley da Cunha Jr [38]:
O STF entendeu [39], de acordo com as lições de Cássio Scarpinella Bueno [40], em um primeiro momento, que a intervenção do amicus curiae estaria sujeita ao mesmo prazo que os réus da ação direta de inconstitucionalidade teriam para prestar as informações, ou seja, 30 dias contados da intimação para tanto. No entanto, a nosso ver, essa posição praticamente inviabilizaria a intervenção do amicus curiae. É que no instante em que são intimados os réus da ação direta de inconstitucionalidade para prestar informações, dificilmente aquele que poderia intervir como amicus curiae terá conhecimento do processo. E isso significaria desconsiderar a importância do instituto, impedindo a democratização do processo de controle de constitucionalidade. Defendendo a interpretação mais ampla, Cássio Scarpinella Bueno [41]:
O próprio STF tem admitido a intervenção do amicus curiae após esgotado o prazo para informações, como no caso da ADI 3474/BA, rel. Min. Cezar Peluso, j. 13.10.2005, desde que a mesma se dê antes do início do julgamento. 3.3 Prazo para a manifestaçãoMais uma vez a lei foi silente quanto ao prazo que teria o amicus curiae para manifestar-se na ação direta de inconstitucionalidade, gerando, assim, controvérsia na doutrina e na jurisprudência. O já citado § 2º do art. 7º da Lei 9868/99 determina que o amicus curiae apresentará sua manifestação no prazo fixado no parágrafo anterior. Contudo, o § 1º foi vetado, abrindo uma lacuna. A redação do § 1º era a seguinte:
O prazo das informações, por sua vez, está previsto no art. 6º da Lei da ADI:
Destarte, a melhor interpretação é aquela que sustenta que o prazo para manifestação do amicus curiae é de 30 dias, uma vez que o prazo referido pelo vetado § 1º era o das informações, que de acordo com o parágrafo único do art. 6º é de 30 dias. Mas, agora cabe outra indagação, 30 dias contados a partir de que momento? O parágrafo único do art. 6º dispõe que as informações serão prestadas no prazo de trinta dias contado do recebimento do pedido. O termo a quo aqui fixado é aplicável aos órgãos ou às autoridades dos quais emanou o ato. Não nos parece razoável que o prazo para o amicus curiae comece a fluir nesta mesma data, sob pena de se tornar totalmente inócua a previsão de sua participação na ação direta. Entendemos, no mesmo sentido de Carlos Gustavo Rodrigues Del Prá [42], de que o prazo de 30 dias deve ter seu início a partir do deferimento do pedido de intervenção do amicus curiae:
Corroborando esse entendimento, os ensinamentos de Mirella de Carvalho Aguiar [43]:
3.4 PoderesDentre os poderes inerentes ao amicus curiae, o que decorre logicamente da leitura do § 2º do art. 7º é o de apresentar memoriais, manifestando-se por escrito. Dúvida existia acerca da possibilidade de sustentação oral pelo amicus curiae. Em um primeiro momento, o STF decidiu pelo não cabimento, na ADI 2.223/DF:
A doutrina, por outro lado, manifestou-se favoravelmente à sustentação oral do amicus curiae. Vejamos o pensamento de Fredie Didier Jr. [44]:
Em segundo lugar, a permissão de sustentação oral conferida aos representantes judiciais da requerente e das autoridades ou órgãos responsáveis pela expedição do ato (art. 10, § 2º, Lei federal n° 9.868/99) não pode servir como argumento de que, ipso facto, fica proibida a manifestação oral deste especial auxiliar do juízo. Parece que a sustentação oral é algo esdrúxulo, excepcional, que somente pode ser permitido em situações de absoluta necessidade. Estranho isso; notadamente quando se sabe que as decisões colegiadas normalmente dão ensejo a calorosos debates orais, cujas armas de convicção, certamente, não ficam restritas à palavra escrita, e cujo teor, quase sempre, não é reduzido a termo. Ora, é da própria natureza dos julgamentos colegiados o manejo da palavra falada. Em terceiro lugar, também não se pode dizer que a concessão da palavra prejudicará a celeridade do julgamento. [...] Se a sustentação oral serve ao esclarecimento dos magistrados; se o julgamento colegiado caracteriza-se pelos debates orais; se a participação do amicus curiae no processo é um fato de aprimoramento da tutela jurisdicional, pois atua como um auxiliar do juízo, não há nenhum sentido na proibição que esse auxílio se dê pela via da palavra falada. Posteriormente, em 2003, o STF modificou seu posicionamento, para permitir a sustentação oral do amicus curiae, na ADI 2777/SP, constante do Informativo 331 do STF:
Em virtude dessa decisão, o STF alterou seu Regimento Interno, acrescentando um novo § 2º ao art. 131, para possibilitar a sustentação oral de quaisquer terceiros, dentre os quais não há razão para excluir o amicus curiae, segundo entende Cássio Scarpinella Bueno [45]. Portanto, hoje é pacífica a possibilidade de sustentação oral do amicus curiae na ação direta de inconstitucionalidade. Outra questão controvertida na doutrina e na jurisprudência, é sobre a possibilidade de o amicus curiae recorrer ou não. O § 2º do art. 7º da Lei 9.868/99 dispõe que o relator, poderá, por despacho irrecorrível, admitir, a manifestação do amicus curiae. Ora, o que podemos extrair desse dispositivo, a contrario sensu, é que a decisão que não admite o ingresso do amicus curiae pode ser objeto de recurso por parte deste. O interesse recursal do "amigo da corte" surge do evidente prejuízo que este sofre com a decisão que indefere seu ingresso na ação direta. A maioria da doutrina [46] defende esse entendimento. Citamos, para ilustrar, as lições de Cássio Scarpinella Bueno [47]:
Gustavo Binenbojm [48] defende a possibilidade de o amicus curiae recorrer das demais decisões – interlocutórias e final – proferidas nos autos da ação direta. Vejamos os fundamentos utilizados pelo autor para embasar sua posição: O art. 499 do Código de Processo Civil assegura legitimidade recursal ao Ministério Público e ao terceiro prejudicado. Reconhecendo, hoje, a doutrina e a jurisprudência, a natureza jurídica de terceiro especial ao amicus curiae, não há como se lhe negar a legitimidade recursal para manifestar sua insurgência contras as decisões que não acolherem seus argumentos. Ensina Sérgio Bermudes que a finalidade dos recursos é a de proporcionar o "aperfeiçoamento das decisões judiciais."Assim, não há motivo lógico para que ao amicus curiae seja assegurado o direito de apresentar seus argumentos,por escrito e oralmente, perante o Tribunal e, como desdobramento natural,não possa se insurgir contra as decisões que contrariem tais argumentos,por meio dos recursos cabíveis. É evidente que, em sede de controle de constitucionalidade, tal aperfeiçoamento se torna ainda mais desejável. De fato, diante do impacto e da repercussão política, econômica e social de uma decisão declaratória de inconstitucionalidade, é ainda maior o interesse do Estado-Jurisdição e da sociedade como um todo no sentido de que as decisões sejam submetidas ao mais rígido escrutínio.
No mesmo sentido da ampla possibilidade de valer-se, o amicus curiae, da utilização dos recursos, Cássio Scarpinella Bueno [49]:
Há, ainda, aqueles que negam a legitimidade recursal ao amicus curiae em quaisquer casos, como Nelson Nery Jr. e Rosa Maria de Andrade Nery [50] e Fredie Didier Jr. [51] Para ilustrar, transcrevemos o posicionamento dos primeiros: O ato do relato que admite ou não a manifestação do amicus curiae é decisão interlocutória (CPC 162, § 2º) e não despacho, como incorretamente menciona a norma comentada. A decisão, positiva ou negativa é irrecorrível. O STF, em várias decisões [52], negou legitimidade recursal ao amicus curiae, sem ressalvas. Será admitida a intervenção de terceiros no processo de ação direta de inconstitucionalidade?Art. 7o Não se admitirá intervenção de terceiros no processo de ação direta de inconstitucionalidade.
É possível a intervenção de terceiros na ADI?Nele, a legislação expressamente proíbe a intervenção de terceiros em processo de ação direta de inconstitucionalidade. Trata-se de vedação compreensível, já que tais processos são normalmente conhecidos como processos objetivos, nos quais prepondera a defesa abstrata da própria Constituição.
São legitimados a propor ação direta de inconstitucionalidade entre outros?Pode ser proposta pelo presidente da República, pelos presidentes do Senado, da Câmara ou de assembleia legislativa, pela Ordem dos Advogados do Brasil, pelo procurador-geral da República, por partido político e por entidade sindical de âmbito nacional.
Qual o entendimento do STF acerca da decisão que admite ou inadmite a intervenção do amicus curiae no que tange a possibilidade de recurso?32033 o STF também decidiu que a pessoa jurídica ou natural que almeja ser admitida como amicus curiae em processo no âmbito do controle concentrado de constitucionalidade tem legitimidade para interpor recurso contra a decisão que o inadmitiu.
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