RESUMO Este artigo possui o condão de abordar temas relevantes do Artigo 67 da Lei 8.666/93 à luz da realidade dos órgãos públicos, especialmente, os órgãos municipais, trazendo reflexões sobre a ausência de regulamentação e delimitação de papeis e responsabilidades dos agentes envolvidos na contratação e na despesa pública e analisar a projeção dessas normas á luz do art. 116 da lei 14.133/21. ABSTRACT This article has the power to address relevant issues of Article 67 of Law 8.666/93 in light of the reality of public bodies, especially municipal bodies, bringing reflections on the lack of regulation and delimitation of roles and responsibilities of agents involved in contracting and in public expenditure and analyze the projection of these norms in the light of art. 116 of law 14.133/21. PALAVRAS-CHAVE Administração pública; Fiscalização e Acompanhamento de Contratos Administrativos; Despesa Pública. KEYWORDS Public Administration, Follow-through and Inspection, Public Expense.
A Constituição de 1988 é considerada um marco no ordenamento jurídico brasileiro e quanto às contratações públicas, pois somente com a Carta de 1988 é que o Processo Licitatório recebeu o status de Princípio Constitucional, tornando-se obrigatório para todos os poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. O Artigo 37, XXI é impositivo e dispõe que, ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, compras e alienações serão contratadas mediante processo de licitação pública. A licitação é um procedimento administrativo, instaurado pela própria Administração Pública e subsiste na prática ordenada e sucessiva de atos, tendo cada um deles autonomia e finalidade, cujo objetivo é efetivar a compra e/ou a contratação de um serviço. O Princípio da Licitação é um encargo do Administrador que, para efetivar sua pretensão de adquirir algum bem ou contratar algum serviço, deve se submeter a prévio procedimento administrativo na forma do que preceitua a norma regulamentadora. Com efeito, o processo licitatório no Brasil objetiva restringir a Administração Pública a fim de que a contratação difira da discricionariedade do gestor público, logrando-se vencedor aquele fornecedor que cumpriu todas as exigências técnicas, jurídicas, econômico-financeiras e que ofereceu a melhor proposta. Portanto, a licitação (Do latim: licitatio) é o ato ou efeito de colocar algo em leilão ou de arrematar através do procedimento que veio a ser apropriadamente regulamentado pela Lei 8.666 de 21 de junho de 1993. O objetivo do legislador era claro: enrijecer a norma e definir procedimentos, objetivando que o aumento da burocratização das contratações públicas, consequentemente, aumentasse a segurança no que diz respeito a integridade. O Estatuto das Licitações não abarcou todas as nuances que o universo das contratações possui, por certo que a Lei Federal tratou de esclarecer em seu Artigo 1º que o instrumento regulamentaria as normas gerais sobre licitações e contratos administrativos, cabendo, portanto, aos poderes estaduais, municipais e do Distrito Federal inaugurar suas regulamentações específicas quanto aos demais temas. Neste cenário, ante a ausência de regulamentação específica e geral, reside a insegurança dos agentes públicos envolvidos na seara das contratações. A resistência em atuar no bojo do procedimento licitatório é a realidade de grande parte dos órgãos públicos.
É sabido que uma das formas de se alcançar a eficiência nas contratações públicas é através de uma fiscalização efetiva quando da execução do contrato. Esta fiscalização e acompanhamento não se trata de mera prerrogativa legal (Artigo 58, Lei 8.666/93 – art. 103, Lei 14.133/21), mas deve ser interpretada como um poder-dever da Administração Pública. A propósito, vale registrar que a prerrogativa conferida à Administração de fiscalizar a implementação da avença deve ser interpretada também como uma obrigação. Por isso, fala-se em um poder-dever, porquanto, em deferência ao princípio do interesse público, não pode a Administração esperar o término do contrato para verificar se o objeto fora de fato concluído conforme o programado, uma vez que, no momento do seu recebimento, muitos vícios podem já se encontrar encobertos. [TCU – Acórdão 1632/2009 – Plenário] A Lei 8.666/93 regulamentou na Seção IV – Da Execução dos Contratos, especialmente no Artigo 67, que a execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração Pública especialmente designado, sendo permitida a contratação de terceiros para assisti-lo ou subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição. O art. 116 da lei 14.133/21 segue a mesma linha de pensamento, impondo a presença de um preposto do ente público efetivando a fiscalização e controla da avença firmada. Os dispositivos subsequentes mencionam que deverá o “representante da Administração” especialmente designado anotar em registro próprio todas as ocorrências relacionadas à execução do contrato, determinando o que for necessário à regularização das faltas ou defeitos. O representante da Administração será, deste modo, figurado pelo que chamamos de fiscal do contrato. O fiscal é a pessoa responsável por acompanhar de forma pontual a execução dos serviços, portanto, em regra, deve dominar o mínimo necessário para a condução e acompanhamento do que irá fiscalizar. Deste modo, a nomeação de um fiscal competente é imprescindível para a boa execução dos contratos públicos, visto que uma das inúmeras de suas funções é a de garantir que todas as situações ocorridas durante a contratação sejam relatadas para que medidas sejam tomadas, a fim de assegurar a adequada prestação do serviço ou a qualidade do bem/produto. O parágrafo segundo do Artigo 67 da Lei de Licitações, anterior, repetido pela nova legislação, em seu art. 116, dispõe que aquelas decisões e providências que ultrapassarem a competência do representante deverão ser levadas aos seus superiores em tempo hábil para adoção das medidas convenientes. Além dos dispositivos retromencionados, a Lei 8.666/93 se atem a dizer que caberá ao fiscal proceder ao recebimento provisório da obra ou serviço mediante termo circunstanciado. Resta notório que o Estatuto de Licitações é omisso e indefinido quanto às atribuições do fiscal. Por uma breve análise dos dispositivos supra já se verifica que a legislação não cumpriu de delimitar as reais atribuições do fiscal e da autoridade competente. O Artigo 67, §1º menciona que o fiscal deverá anotar as ocorrências em registro próprio, cabendo a ele determinar o que for necessário à regularização; em contrapartida, o parágrafo 2º do mesmo artigo dispõe acerca da existência de decisões que ultrapassarão a competência do fiscal, restando a ele notificar a autoridade competente em tempo hábil para as providências necessárias. Neste ínterim, pergunta-se: quais são as atribuições que excedem a competência do fiscal? Quais são as determinações possíveis no âmbito de sua atuação como representante da Administração? Quem seria a autoridade competente? A indefinição legal para estes e demais casos faz com que os servidores e agentes públicos temam agir e atuar no âmbito das contratações públicas, visto que há raras exceções de entidades governamentais que regulamentam a atuação de cada um dos agentes envolvidos na contratação. Tal circunstância pode ensejar em danos ao erário público, visto que a atuação do fiscal de contrato é elemento impreterível para a efetivação do desejo do administrador público quando do planejamento e da deflagração do processo licitatório. Todavia, para a boa atuação do agente envolvido nesta atividade é flagrante a necessidade de que ele tenha de forma clara e objetiva quais são os seus poderes e deveres. A Instrução Normativa nº 05 de 2017 do Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão foi providencial no que tange a tais definições, descrevendo de forma objetiva e precisa que há na contratação e no acompanhamento dos serviços diversos agentes envolvidos. A Normativa apresenta a diferenciação entre os atos de gestão e de fiscalização e menciona que há no acompanhamento o fiscal técnico, setorial e administrativo. Contudo, a instrução é vinculante apenas para os órgãos e entidades da União. Na prática da Administração Pública Municipal, a autoridade competente será o agente público signatário do instrumento contratual e que se confunde comumente com o gestor da unidade e também com o ordenador de despesas.
O gestor do contrato é o responsável pelas decisões administrativas da contratação, ou seja, a manutenção formal do instrumento contratual, cabendo-lhe definir quanto a possível reajuste, reequilíbrio-econômico-financeiro, controlar os prazos de vencimento, apreciar e deliberar quanto a possíveis modificações do contrato, como solicitações de aditamento e demais alterações contratuais. A gestão é o serviço geral de gerenciamento de todos os contratos; a fiscalização é pontual. Na gestão, cuida-se, por exemplo, do reequilíbrio econômico-financeiro, de incidentes relativos a pagamentos, de questões ligadas à documentação, ao control dos prazos de vencimento, de prorrogação, etc. É um serviço administrativo propriamente dito, que pode ser exercido por uma pessoa ou um setor. Já a fiscalização é exercida necessariamente por um representante da administração, especialmente designado, como preceitua a lei, que cuidará pontualmente de cada contrato. (ALVES, 2011, p. 65) O ordenador de despesas é a autoridade da qual se emana decisões e atos referentes ao orçamento público, quais sejam: notas de empenho, notas de liquidação e ordem de pagamento. O ordenador de despesa é toda e qualquer autoridade de cujos atos resultarem emissão de empenho, autorização de pagamento, suprimento ou dispêndio (§ 1º do art. 80 do Decreto-Lei n. 200/67). Acerca das atribuições do ordenador de despesas, o Tribunal de Contas da União já se manifestou da seguinte forma: “O ordenador de despesas é pessoalmente responsável por todos os atos dos quais resultem despesas para a União. Deve, por isso, cercar-se de todas as cautelas possíveis ao autorizar despesas. Não basta aferir a regularidade formal do processo. É preciso que os elementos formadores do processo tenham sido constituídos de acordo com as normas que regem a matéria e o princípio da economicidade seja observado. A afirmação de que apenas deram seqüência a ato já previamente constituído não pode ser acolhida. O poder/dever de diligência do ordenador de despesas impõe a ele a verificação da regularidade dos atos de gestão sob todos os aspectos, sobretudo da adequação do valor do contrato ao seu objeto.”[1] Ao dispor sobre as fases da despesa pública a Lei 4.320 de 1964 preconiza: “Art. 58. O empenho de despesa é o ato emanado de autoridade competente que cria para o Estado obrigação de pagamento pendente ou não de implemento de condição. (…) Art. 61. Para cada empenho será extraído um documento denominado “nota de empenho” que indicará o nome do credor, a representação e a importância da despesa bem como a dedução desta do saldo da dotação própria. Art. 62. O pagamento da despesa só será efetuado quando ordenado após sua regular liquidação. Art. 63. A liquidação da despesa consiste na verificação do direito adquirido pelo credor tendo por base os títulos e documentos comprobatórios do respectivo crédito.
I – a origem e o objeto do que se deve pagar; II – a importância exata a pagar; (Vide Medida Provisória nº 581, de 2012) III – a quem se deve pagar a importância, para extinguir a obrigação.
I – o contrato, ajuste ou acôrdo respectivo; II – a nota de empenho; III – os comprovantes da entrega de material ou da prestação efetiva do serviço. Art. 64. A ordem de pagamento é o despacho exarado por autoridade competente, determinando que a despesa seja paga. (…)” Neste contexto evidencia-se outra figura essencial para a consecução de uma despesa pública: o liquidante. O liquidante é responsável, na forma do artigo 63 da Lei 4.320/1964, por verificar o direito adquirido pelo credor, levando em consideração os títulos e documentos comprobatórios do crédito. Nota-se que caberá ao liquidante apurar: quanto, a quem e o que deve se pagar. Art. 63. A liquidação da despesa consiste na verificação do direito adquirido pelo credor tendo por base os títulos e documentos comprobatórios do respectivo crédito.
I – a origem e o objeto do que se deve pagar; II – a importância exata a pagar; (Vide Medida Provisória nº 581, de 2012) III – a quem se deve pagar a importância, para extinguir a obrigação.
I – o contrato, ajuste ou acôrdo respectivo; II – a nota de empenho; III – os comprovantes da entrega de material ou da prestação efetiva do serviço. O liquidante, na Administração Pública Municipal, é um servidor nomeado por Portaria para liquidar as despesas da unidade em que atua, isto é, é um servidor fixo por unidade orçamentária responsável pelas liquidações. Logo, este agente não é o designado para o acompanhamento dos serviços, pois conforme se aduz da leitura do dispositivo supra, é incumbido por verificar a documentação formal do procedimento. Cabe ao liquidante, portanto, conferir: o que será pago, qual o recurso financeiro a ser utilizado e a existência de disponibilidade orçamentária através da análise do contrato, da nota de empenho e dos comprovantes de entrega de material ou da prestação efetiva do serviço. Perceba, não cabe ao liquidante atestar a realização dos serviços ou sua adequada prestação, visto que esta comprovação já deve ter lhe sido entregue para proceder a liquidação da despesa. É neste momento de operacionalização da despesa pública que os papéis, reiteradamente, se confundem. Em tempo, salienta-se que este artigo não possui o escopo de aprofundar nas diretrizes e normas de Direito Financeiro, mas sim demonstrar que o processo licitatório é a razão de existir da despesa pública e, deste modo, a clareza do procedimento e da atuação dos envolvidos é essencial para que haja transparência, impessoalidade, eficácia e, especialmente, segurança jurídica. Em síntese, o procedimento nas entidades públicas municipais ocorre da seguinte forma: o gestor do contrato é o signatário do instrumento contratual, devendo encaminhar o procedimento para que o departamento responsável inicie os trâmites da emissão da Nota de Empenho, consoante ao Artigo 60 da Lei 4.320 de 1964, que veda a despesa sem prévio empenho. O empenho, como já mencionado anteriormente, é emitido pelo ordenador de despesas e somente após o seu processamento estará autorizado o início da prestação dos serviços ou o fornecimento do bem. Os serviços – iniciados após o processamento do Empenho e da Ordem de Serviços/Fornecimento – deverão ser acompanhados por um fiscal, que verificará se estão sendo executados nos termos pactuados. O acompanhamento do fiscal, portanto, é a garantia de que a contratação atende ao interesse público, pois cabe a ele a verificação da conformidade dos serviços executados em rigor técnico, atendimento às especificações do edital, os prazos e delimitações estabelecidas no instrumento convocatório. É evidente a importância da figura do fiscal na contratação, pois além de ser o encarregado por resguardar o interesse público, é com base em suas anotações, registros e documentos comprobatórios que o liquidante poderá verificar e conferir a pertinência do direito adquirido pelo credor para que, somente após a liquidação, o ordenador emita a ordem de pagamento. O registro da fiscalização, na forma prescrita em lei, não é ato discricionário. É elemento essencial que autoriza as ações subsequentes e informa os procedimentos de liquidação e pagamento dos serviços. É controle fundamental que a administração exerce sobre o contratado. Propiciará aos gestores informações sobre o cumprimento do cronograma das obras e a conformidade da quantidade e qualidade contratadas e executadas. E, nesses termos, manifesta-se toda a doutrina e jurisprudência. Não há nenhuma inovação na exigência do acompanhamento da execução contratual. Inicialmente previsto no art. 57 do Decreto-lei 2.300/1986, revogado pela Lei 8.666/1993, que manteve a exigência em seu art. 67, esse registro é condição essencial à liquidação da despesa, para verificação do direito do credor, conforme dispõe o art. 63, § 2º, III, da Lei 4.320/1964. A falta desse registro, desse acompanhamento pari passu, propicia efetiva possibilidade de lesão ao erário. [Acórdão 767/2009 – TCU – Plenário] Efetue o pagamento de parcelas à contratada em estrita consonância com o quantitativo de serviços e etapas medidos e efetivamente executados na obra, conforme atestado pelo fiscal do contrato e de acordo com o novo cronograma físico-financeiro a ser estabelecido. [Acórdão 1.270/2005 – TCU – Plenário] Ocorre que, mormente a figura do fiscal se confunde com a figura do liquidante. É o que pode se aferir neste trecho de um artigo publicado pela Revista do TCU – Liquidação da despesa e aplicação de penalidades: momentos essenciais da fiscalização dos contratos administrativos: A liquidação, segunda fase do ciclo orçamentário (empenho, liquidação e pagamento), constitui-se no momento mais delicado da fiscalização dos contratos administrativos. O fiscal de contratos, servidor especialmente designado pelo órgão ou entidade contratante, é o mais importante ator desse importantíssimo ato da gestão contratual. O fiscal é de fundamental importância para a garantia de que o pagamento corresponda à efetiva entrega do objeto (bem ou serviço). As falhas cometidas pelo fiscal no momento da liquidação trazem consequências negativas mais do que preocupantes para a Administração e são de difícil reversão em etapas futuras. É no momento da liquidação da despesa que o fiscal de contratos deve mostrar o máximo de seu valor profissional.[2] O liquidante, na prática, é servidor designado por portaria para exercer as funções descritas nos parágrafos do Artigo 63 da Lei 4.320/1964, ou seja, é o responsável por verificar a pertinência do direito adquirido pelo credor através da documentação que lhe é apresentada, principalmente pelos documentos atestados pelo fiscal do contrato. Insta salientar que hipotéticas falhas cometidas pelo fiscal podem eivar de vícios as liquidações pois, em tese, o fiscal é servidor técnico responsável pelo acompanhamento do serviço de forma externa e consistente, enquanto o liquidante é o agente designado para o processamento da liquidação da despesa, atuando internamente mediante a análise de documentos. A ausência de regulamentação específica acerca das funções de cada um dos atuantes no procedimento de contratação pode levar a responsabilização indevida de um ou outro agente. É certo que as figuras do gestor, fiscal, liquidante e ordenador de despesas deveriam atuar no âmbito de suas respectivas atribuições. Entretanto, é sabido que muitos órgãos não possuem em seu quadro de pessoal a quantidade suficiente de servidores e, comumente, estas figuras são confundidas. Dessa forma, diante da ausência de regulamentação delimitadora das competências dos agentes atuantes, o que resta é a insegurança jurídica para a Administração e para os envolvidos. Fato é que as funções são codependentes, visto que na hipótese de haver culpa ou dolo na execução de um ato, restaria comprometida a sequência do procedimento. Portanto, para que a contratação pública seja eficiente é necessário que haja o comprometimento com os resultados de todos os envolvidos.
A Nova Lei de Licitações inaugurou no regramento das contratações públicas uma seção inteira para tratar do “Controle das Contratações”. Os dispositivos autorizam que o órgão regulamente as práticas que possam gerar maior segurança e que estabeleçam uma gestão de riscos eficiente, devendo, inclusive, sujeitar-se ao controle social. Para tal finalidade, o novo instrumento legal permite que a Administração viabilize a utilização de ferramentas de tecnologias na medida do custo-benefício suportado pelo órgão ou entidade. O objetivo é a adoção de medidas para saneamento de possíveis irregularidades formais e para a mitigação de maiores riscos. Ademais, a proposta é que através dessas verificações haja um aperfeiçoamento das atividades envolvidas na contratação. Tal ferramenta de controle não existia no regramento anterior, sendo, portanto, uma inovação importante e um incentivo a regulamentação por parte dos órgãos e entidades, uma vez que estes estarão submetidos ao que a nova lei de licitações denominou de “linhas de defesa”. A Lei 14.133/2021 dispôs em seu artigo 6º, inciso XXII, alínea “f”, que os termos de referência deverão ser compostos por um “modelo de gestão do contrato”, em que deverá estar descrito como a execução do objeto será acompanhada e fiscalizada pelo órgão ou entidade. Nos demais dispositivos quanto a fiscalização não houve grandes alterações, deixando o destaque para a necessidade dos órgãos e entidades se dedicarem a regulamentações específicas e na consolidação dos materiais e documentos de planejamento da contratação.
O que resta ante as reflexões propostas é a certeza da imprescindibilidade de um órgão de controle interno atuante dentro das entidades públicas, especialmente as municipais, no sentido de buscarem padronizar as atuações através de regulamentações que defina de forma clara e objetiva quais os papeis e responsabilidades dos agentes envolvidos, desde a contratação até o dispêndio financeiro. Os órgãos de controle vêm atuando insistentemente a fim de consolidar manuais de boas práticas, visto que a prevenção sempre se mostrou ser uma forma mais eficiente de proteger o interesse público, o que deve ser estendido aos órgãos de controle interno, para que auxiliem, recomendem e orientem os gestores, normatizando e auxiliando as unidades a se concentrarem no planejamento efetivo das contratações públicas, bem como no acompanhamento da execução dos contratos. A fiscalização e a gestão dos contratos públicos são indispensáveis a sua boa execução, todavia a normatização e a definição dos papeis e responsabilidades dos agentes que atuam na contratação pública faz-se necessária para que haja segurança na atuação dos agentes envolvidos e clareza quanto a competência de todos, ainda que a legislação federal contemple alguns conceitos gerais. A Nova Lei de Licitações positivou situações que os órgãos de controle externo há tempos vinham insistindo através da jurisprudência, que é a necessidade premente de que a Administração Pública volte seus esforços a construir modelos de gestão, de acompanhamento, de fiscalização e de prevenção. É incontestável que a sociedade sofreu profunda transformação desde a promulgação da Lei nº 8.666/1993 até a recente Lei nº 14.133/2021, destarte, cabe a Administração Pública aceitar o desafio de construir um novo modelo de gestão que imponha novas reflexões e ideais para a satisfação do interesse público. [1] GRUPO I – CLASSE II – 2ª Câmara TC-008.551/2003-8. Natureza: Tomada de Contas Especial. Órgão: Subsecretaria de Planejamento, Orçamento e Administração do Ministério do Esporte – SPOA/ME [2] https://www.google.com/url?sa=t&rct=j&q=&esrc=s&source=web&cd=&ved=2ahUKEwipmLillM3xAhWNILkGHdNPDtkQFjAAegQIBBAD&url=https%3A%2F%2Frevista.tcu.gov.br%2Fojs%2Findex.php%2FRTCU%2Farticle%2Fview%2F158%2F155&usg=AOvVaw15I5_E2Te5ypzmvGYFLTk9 Conheça: NOVA LEI DE LICITAÇÕES COMENTADA E COMPARADA (2022) |
Ordenador de despesas gestão discricionariedade e responsabilidade pessoal
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