Na definição do empregado, a consolidação das leis do trabalho considera como requisito legal

Sempre que preenchidos os requisitos da relação de emprego, deverão ser aplicadas as normas previstas na Consolidação das Leis do Trabalho (CLT).

Ainda que o empregador se recuse a assinar a carteira, se preenchidos os requisitos, o empregado tem direito a pleitear junto à Justiça do Trabalho o reconhecimento do vínculo e todos os seus direitos, entre eles: décimo terceiro, férias, FGTS, Horas extras, a anotação em Carteira de Trabalho, que contará o tempo para fins de aposentadoria, entre outros.

Os requisitos para caracterizar o vínculo trabalhista se encontram presentes no artigo 3º da CLT (Consolidação das Leis Trabalhistas), conforme abaixo:

“Art. 3º, CLT – Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário.”

Assim, segue os requisitos melhor explicados:

SUBORDINAÇÃO: pelo próprio significado da palavra, é preciso que exista a figura de empregador e empregado, é necessário que haja um controle de horários, imposição de regras, ordens, aplicação de suspensões, quando necessário, etc.

 HABITUALIDADE (NÃO EVENTUALIDADE): o trabalho deve ser contínuo. Não pode o empregado ir trabalhar somente quando desejar. Neste ponto, não se pode confundir a figura do empregado doméstico com o diarista.

Além disso, há a modalidade de Contrato de Trabalho Intermitente, presente no art. 452-A da CLT, que foi alterado pela Reforma Trabalhista de 2017, consolidada na Lei 13.467, de 13 de julho de 2017. Esta modalidade constitui uma relação de emprego, ainda que não cumpra os requisitos necessários, uma vez que é um trabalho sem garantias ou obrigações, não havendo habitualidade.

ONEROSIDADE: traduz-se por existir na relação uma contraprestação em dinheiro. Ou seja, o empregado dá a força de trabalho e o empregador fornece o pagamento do salário.

 PESSOALIDADE: significa que o empregado não poderá ser substituído por ninguém nas atribuições das suas funções. Isto é, sempre será ele o encarregado por realizar aquela tarefa pelo qual foi contratado não se fazendo substituir por outra pessoa.

PESSOA FÍSICA: não pode ser representado por MEI ou qualquer tipo de pessoa jurídica, mas temos que tecer algumas considerações.

Relação de emprego e “pejotização”: A Lei trabalhista é clara ao prever que qualquer circunstância que vise obstar direitos previstos na relação de emprego é nula. A chamada “pejotização” é um exemplo de fraude à lei trabalhista e ocorre quando uma empresa contrata um trabalhador de forma não eventual, remunerado de forma contínua e subordinada, para realizar atividades essenciais ao negócio, não sob a forma de contrato de emprego, mas sob a forma de um suposto autônomo, através de uma empresa aberta para tal finalidade.

ALTERIDADE: Esse requisito, o qual nem todos os doutrinadores consideram essencial, significa que o empregador assume os risco decorrentes do seu negócio, mas não os repassa ao empregado. Isto é, se o negócio vai bem ou mal, o salário do empregado será garantido.

Por fim, cabe esclarecer uma confusão muito comum entre os termos “relação de emprego” e “relação de trabalho”.

A relação de trabalho se trata de um vínculo jurídico pelo qual uma pessoa natural executa uma obra ou um serviço para alguém e recebe um pagamento por isso. Já a relação de emprego, também é definida dessa forma, no entanto, são necessários os requisitos acima mencionados para sua caracterização.

Deve entender que a relação de emprego é um gênero dentro da espécie que é a relação de trabalho.

Assim, sempre que se deparar com uma situação de relação de emprego em que a prestação de serviços realizada atende aos requisitos do vínculo empregatício acima mencionados, mas o empregador não fez o devido registro em CTPS, é fundamental procurar um advogado de confiança para ingressar com uma ação reclamatória trabalhista.

Giovana Corrêa Novello Benites

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Na definição do empregado, a Consolidação das Leis do Trabalho considera como requisito legal

Art. 3º - Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário.

Parágrafo único - Não haverá distinções relativas à espécie de emprego e à condição de trabalhador, nem entre o trabalho intelectual, técnico e manual.

Comentário

A legislação trabalhista traz regras acerca da pessoa física do trabalhador, sendo os serviços da pessoa jurídica regulados pelo Direito Civil. Conforme o artigo em análise, o serviço prestado pela pessoa física não deve ter caráter eventual, isto é, deve ser contínuo e não episódico, pois um dos requisitos do contrato de trabalho é a continuidade da relação de emprego, sendo, portanto, um contrato de trato sucessivo (MARTINS, 2015).

  Conforme Paulo e Alexandrino (2009) são cinco elementos essenciais que caracterizam a relação de caráter empregatício, que são: pessoa física, não eventualidade, subordinação, salário e pessoalidade, de sorte que esses cinco elementos são requisitos indispensáveis e cumulativos para que o sujeito seja enquadrado como empregado. No mesmo sentido, Delgado (2015, p. 377) expõe que o “empregado é toda pessoa natural que contrate, tácita ou expressamente, a prestação de seus serviços a um tomador, a este efetuados com pessoalidade, onerosidade, não eventualidade e subordinação”.

  A CLT utiliza o vocábulo dependência, todavia, esse termo não é o mais adequado, sendo a denominação mais correta a subordinação. Nesse sentido, “a subordinação é o estado de sujeição em que se coloca o empregado em relação ao empregador, aguardando ou executando ordens. A subordinação não pode ser considerada um status do empregado” (MARTINS, 2015, p. 17).

  O salário, por sua vez, pode ser caracterizado como o conjunto de prestações fornecidas pelo empregador, em virtude do contrato de trabalho. Isso quer dizer que o empregador recebe a prestação de serviço do empregado e, em contrapartida, paga determinado valor pelos serviços desenvolvidos por aquela pessoa. A onerosidade é requisito essencial para a configuração do contrato de trabalho, assim como a pessoalidade se demonstra como requisito imprescindível para que o indivíduo que labora seja considerado empregado.

  O Direito Laboral não faz distinção entre o empregado que exerce serviço exclusivamente braçal e aquele que faz serviço intelectual. A Constituição, no art. 7º, inciso XXXII, menciona a proibição da distinção entre o trabalho manual, técnico e intelectual. Assim, “o legislador ordinário, por seu turno, está impedido de disciplinar de forma discriminatória o trabalho manual, técnico ou intelectual. Ajusta-se ao preceito constitucional lei ordinária que venha regulamentar peculiaridades de um dado ofício” (SAAD, 2015, p. 64).

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BIBLIOGRAFIA

DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 14 ed. São Paulo: LTr, 2015.

PAULO, Vicente. ALEXANDRINO, Marcelo. Manual de Direito do Trabalho. 13 ed. São Paulo: Método, 2009.

MARTINS, Sérgio Pinto. Comentários à CLT. 19 ed. São Paulo: Altas, 2015.

SAAD, Eduardo Gabriel.Consolidação das Leis do Trabalho:comentada. 48ª ed. atual., rev. e ampl. por José Eduardo Saad, Ana Maria Saad Castelo Branco. São Paulo: LTr, 2015.

Súmula

Súmula n. 58 do TST

Pessoal de obras

Ao empregado admitido como pessoal de obras, em caráter permanente e não amparado pelo regime estatutário, aplica-se a legislação trabalhista.

Súmula n. 269 do TST

Diretor eleito. Computo do período como tempo de serviço

O empregado eleito para ocupar cargo de diretor tem o respectivo contrato de trabalho suspenso, não se computando o tempo de serviço desse período, salvo se permanecer a subordinação jurídica inerente à relação de emprego.

Súmula 331 do TST

Contrato de prestação de serviços. Legalidade. 

I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974). 

II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988). 

III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta. 

IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial. 

V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. 

VI – A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.

Súmula n. 430 do TST

Administração pública indireta. Contratação. Ausência de concurso público. Nulidade. Ulterior privatização. Convalidação. Insubsistência do vício. 

Convalidam-se os efeitos do contrato de trabalho que, considerado nulo por ausência de concurso público, quando celebrado originalmente com ente da Administração Pública Indireta, continua a existir após a sua privatização. 

Jurisprudência

TST – Recurso de Revista n.1502-44.2011.5.01.0063

Data:09/08/2016

RECURSO DE REVISTA.RECONHECIMENTO DE VÍNCULO DE EMPREGO. DIARISTA. TRABALHO EM TRÊS DIAS NA SEMANA.É incontroversa a prestação onerosa de serviços, ao longo de um ano, no âmbito residencial da ré para atendimento de necessidades domésticas permanentes, a ser realizada semanalmente e por tempo indeterminado, ficando evidente a natureza contínua do trabalho prestado, ainda que efetivado apenas três vezes por semana. Recurso de revista conhecido e não provido.

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TST – Recurso de Revista n. 68800-69.1993.5.09.0513

Data: 13/04/2005

RECURSO DE REVISTA. RECONHECIMENTO DE RELAÇÃO DE EMPREGO. ESTAGIÁRIO. AUSÊNCIA DE CONCURSO PÚBLICO. O reconhecimento do vínculo de emprego de estagiário com sociedade de economia mista após 5/10/1988, sem a observância da prévia aprovação em concurso público, viola o disposto no art. 37, inc. II e § 2º, da Constituição da República, e contraria o teor da Súmula 363 do TST.  Recurso de Revista de que se conhece e a que se dá provimento para julgar improcedente o pedido.

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TRT 4 – Recurso Ordinário n. 0000173-72.2015.5.04.0871

Data: 27/07/2016

VÍNCULO DE EMPREGO. DIARISTA.A prestação de serviços em apenas dois dias da semana, na condição de diarista, não autoriza o reconhecimento da relação de emprego doméstico, por ausência do requisito da continuidade, previsto no art. 1º da Lei 5.859/72. 

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OJ n. 321 da SDI-1 do TST

Vínculo empregatício com a administração pública. Período anterior à CF/1988.

Salvo os casos de trabalho temporário e de serviço de vigilância, previstos nas Leis nºs 6.019, de 03.01.1974, e 7.102, de 20.06.1983, é ilegal a contratação de trabalhadores por empresa interposta, formando-se o vínculo empregatício diretamente com o tomador dos serviços, inclusive ente público, em relação ao período anterior à vigência da CF/1988.

OJ n. 361 da SDI-1 do TST

Estagiário. Desvirtuamento do contrato de estágio. Reconhecimento do vínculo empregatício com a administração pública direta ou indireta. Período posterior à constituição federal de 1988. Impossibilidade.  

Ainda que desvirtuada a finalidade do contrato de estágio celebrado na vigência da Constituição Federal de 1988, é inviável o reconhecimento do vínculo empregatício com ente da Administração Pública direta ou indireta, por força do art. 37, II, da CF/1988, bem como o deferimento de indenização pecuniária, exceto em relação às parcelas previstas na Súmula nº 363 do TST, se requeridas.

OJ n. 398 da SDI-1 do TST

Contribuição previdenciária. Acordo homologado em juízo sem reconhecimento de vínculo de emprego. Contribuinte individual. Recolhimento da alíquota de 20% a cargo do tomador e 11% a cargo do prestador de serviços.

Nos acordos homologados em juízo em que não haja o reconhecimento de vínculo empregatício, é devido o recolhimento da contribuição previdenciária, mediante a alíquota de 20% a cargo do tomador de serviços e de 11% por parte do prestador de serviços, na qualidade de contribuinte individual, sobre o valor total do acordo, respeitado o teto de contribuição. Inteligência do § 4º do art. 30 e do inciso III do art. 22, todos da Lei n.º 8.212, de 24.07.1991.